Werbung per Telefon, Brief, E-Mail etc. - Was ist erlaubt?
Ein wichtiger Hinweis vorab:
Dieses Merkblatt enthält allgemeine Informationen.
Sofern Sie Unternehmer sind und weitere Fragen zum Thema haben, wenden Sie sich stets an die für Sie zuständige IHK. Die zuständige IHK können Sie hier ermitteln: IHK-Finder
Dieses Merkblatt enthält allgemeine Informationen.
Sofern Sie Unternehmer sind und weitere Fragen zum Thema haben, wenden Sie sich stets an die für Sie zuständige IHK. Die zuständige IHK können Sie hier ermitteln: IHK-Finder
Werbung ist im geschäftlichen Verkehr unerlässlich. Ohne sie besteht regelmäßig kaum eine Möglichkeit, potenzielle Kunden auf das eigene Waren- oder Dienstleistungsangebot aufmerksam zu machen.
Allerdings ist Werbung nicht in jeder Form zulässig. Untersagt ist die belästigende Werbung. Unter diesen Begriff fällt u. a. die unerwünschte Telefon-, Telefax-, E-Mail- und SMS-Werbung. Die unzumutbar belästigende Werbung ist in § 7 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) geregelt.
Vorsicht bei der Werbung mit personenbezogenen Daten: Hier müssen sowohl datenschutz- als auch wettbewerbsrechtliche Bestimmungen beachtet werden. Ausführliche Informationen finden Sie unter den Downloads "Werbung mit personenbezogenen Daten".
Briefwerbung
Werbung mit Briefen oder Werbewurfsendungen (Werbebriefe, Handzettel, Prospekte u. a.) ist grundsätzlich möglich. Dies gilt lediglich nicht, wenn ein entgegenstehender Wille geäußert wurde, sei es bei Wurfsendungen durch eine Aufschrift am Briefkasten oder sei es, dass bei persönlich gestalteter Briefwerbung der Empfänger den Werbenden aufgefordert hat, von weiteren Werbesendungen abzusehen.
Eine Werbung per Brief ist zudem irreführend, wenn dem Empfänger suggeriert wird, es handele sich nicht um eine werbliche Maßnahme, sondern die persönliche Empfehlung eines Bekannten oder Freundes, zum Beispiel durch eine handschriftliche Haftnotiz.
Telefonwerbung
Telefonwerbung ist nur zulässig, wenn der Angerufene zuvor sein ausdrückliches Einverständnis erklärt hat, zu Werbezwecken angerufen zu werden. Bei Gewerbetreibenden oder Freiberuflern gilt allerdings dann eine Ausnahme, wenn bei ihnen aus konkreten Umständen ein Einverständnis vermutet werden kann.
Die Beantwortung der Frage, wann ein vermutetes Einverständnis vorliegt, ist eine Einzelfallentscheidung. Der Angerufene muss in den Inhalt und die konkrete Werbeart (Telefonanruf) mutmaßlich einwilligen. Das setzt voraus, dass aufgrund konkreter Umstände davon ausgegangen werden darf, der Angerufene hätte ein besonderes sachliches Interesse am Inhalt des konkreten Anrufs und gerade mit der Werbung per Telefon. Ein mutmaßliches Einverständnis scheidet von vornherein aus, wenn zuvor die Ablehnung solcher Anrufe erklärt wurde. Auch reicht nicht ein bloßer Sachbezug (z. B. gleiche Branche) der telefonisch angebotenen Produkte oder Dienstleistungen zum oder für den Betrieb des Angerufenen.
Der Werbende sollte vor Annahme eines mußmaßlichen Einverständnisses sämtliche folgende Fragen für sich positiv beantworten können:
- Liegen konkrete Umstände für ein besonderes Interesse des Umworbenen vor?
Beispiele: aktuelle und trendige Produkte, nach denen eine erkennbar erhöhte Nachfrage besteht oder Produkte mit einem ganz besonderen Preisvorteil - Ist die Übermittlung der werblichen Information aus sachlichen Gründen besonders eilig, so dass dieses Kommunikationsmittel gewählt werden muss?
Beispiel: leichtverderbliche Ware (z. B. Edelfisch für Restaurants) - Ist das beworbene Produkt nicht ohnehin zu komplex, um vollständig am Telefon beworben zu werden?
Beispiele: technische Anlagen und Geräte
Die Rechtsprechung zeigt immer wieder, dass ein vermutetes Einverständnis nur in sehr wenigen Ausnahmefällen angenommen wird.
Darüber hinaus darf bei Werbeanrufen die Rufnummer des Anrufenden nicht unterdrückt werden. Ein Verstoß gegen dieses Verbot kann mit einem Bußgeld von bis zu 100.000 Euro geahndet werden.
Wer Verbraucher anruft, muss dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung in die Telefonwerbung “in angemessener Form” dokumentieren und die Nachweise ab Erteilung der Einwilligung sowie nach jeder Verwendung der Einwilligung fünf Jahre aufbewahren. Mehr dazu hier. Die Bundesnetzagentur (BNetzA) hat dazu Auslegungshinweise zur Einwilligungsdokumentation bezogen auf Telefonwerbung veröffentlicht, die die entsprechenden Pflichten aus § 7a des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) konkretisieren.
Telefaxwerbung
Telefax-Geräte sind im geschäftlichen wie im privaten Bereich so stark verbreitet, dass man als Werbender auf diesem Wege praktisch flächendeckend den potenziellen Kunden erreichen kann. Im Unterschied beispielsweise zu Postwurfsendungen muss aber hier der Empfänger - sofern er über ein Faxgerät verfügt - dieses einschließlich des Papiers und des Toners ständig betriebsbereit halten, um Telefaxe empfangen zu können. Das Gerät ist beim Eingang von Werbeschreiben vorübergehend blockiert und kann kein anderes Fax empfangen.
Aus diesen Gründen sieht das Gesetz in der unverlangten Zusendung von Werbefaxen eine unzumutbare Belästigung des Empfängers. Von jedem Adressaten muss daher stets eine ausdrückliche Einwilligung vorliegen. Dass Geschäftskontakte zum Adressaten bestehen oder bestanden haben, reicht für die Übermittlung einer Faxwerbung nicht aus. Gesetzlich festgelegte Ausnahmen gibt es nicht.
SMS-Werbung
Hier gilt das gleiche wie bei der Telefonwerbung.
E-Mail-Werbung
Nicht wesentlich anders sieht es bei der Werbung durch E-Mail (die so genannten „Junk Mail” oder „SPAM”) via Internet aus. Zwar muss der Empfänger das Gerät hier nicht ständig betriebsbereit halten und es ist beim Eingang einer E-Mail auch nicht vorübergehend blockiert. Allerdings wird eine E-Mail nicht unmittelbar an den PC des Empfängers zugestellt, sondern dieser muss sie sich aus seinem Postfach beim Provider herunterladen. Dieses vor allem zeit- und bisweilen kostenaufwändige Sortieren der eingegangenen Mails ist grundsätzlich als unzumutbare Belästigung des Empfängers anzusehen und daher wettbewerbswidrig.
Per E-Mail darf Werbung grundsätzlich nur mit ausdrücklicher Einwilligung der Adressaten, seien es Verbraucher oder Unternehmer, versandt werden (siehe "BGH zur E-Mail-Werbung" unter nebenstehenden Informationen). Der Werbebegriff ist schnell erfüllt. Alle Maßnahmen, die unmittelbar oder mittelbar der Absatzförderung dienen, fallen darunter. Deswegen muss z.B. auch für Bewertungs-Reminder ein Opt-In eingeholt werden, da damit zumindest mittelbar Image-Werbung für das Unternehmen gemacht wird (“wir kümmern uns, Sie sind uns wichtig”). Auch Gutscheine sind Werbung. Ebenso ist eine vermeintlich informative Mail im Zweifel kommerziell.
Dass Geschäftskontakte zum Adressaten bestehen oder bestanden haben, reicht für die Übermittlung einer Werbe-E-Mail nicht aus.
Eine begrenzte Ausnahme ist für den Fall vorgesehen, wenn
- ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat,
- der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet,
- der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und
- der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne das hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
Das Erfordernis einer ausdrücklichen Einwilligung lässt sich nicht dadurch umgehen, dass der Empfänger in der E-Mail aufgefordert wird, dem Absender die Übermittlung weiterer Mails zu untersagen, wenn er diese nicht wünscht. Durch derartige Ankündigungen lässt sich der schon begangene Wettbewerbsverstoß nicht rückwirkend beseitigen, da bereits die Übersendung der ersten E-Mail wettbewerbswidrig ist.
Der Absender oder der kommerzielle Charakter darf in der Kopf- und Betreffzeile weder verschleiert noch verheimlicht werden.
Anforderungen an eine Einwilligungserklärung
Seit der sogenannten "Packback"-Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH) ist klar, dass eine wettbewerbsrechtlich wirksame Einwilligung des Adressaten "in einer spezifischen Angabe" zum Ausdruck kommen muss, die sachkundig und in freier Entscheidung erfolgt. Erforderlich dafür ist nach Auffassung des BGH "eine gesonderte nur auf die Einwilligung in die Zusendung von Werbung mittels elektronischer Post bezogene Zustimmungserklärung des Betroffenen".
Vor diesem Hintergrund empfehlen wir Ihnen für die Werbeformen Fax, E-Mail, Telefon, automatische Anrufmaschine, SMS, sonstige elektronische Post Folgendes zu beachten:
- Die wettbewerbsrechtliche Einwilligung kann nicht wirksam zusammen mit anderen Erklärungen (zum Beispiel zum Datenschutz oder durch die Unterschrift unter AGBs abgegeben werden.
- Formvorschriften bestehen nicht. Aus Gründen des Nachweises empfiehlt sich aber die Schriftform. Bei der E-Mail-Werbung haben zwischenzeitlich mehrere Gerichte entschieden, dass nur das Double-Opt-In-Verfahren tauglich ist, um eine Einwilligung für die Zusendung von Werbe-E-Mails nachzuweisen. Benutzt der E-Mail-Versender beispielsweise für seinen Newsletterversand lediglich das Single-Opt-In-Verfahren, ist dies für den Nachweis der ausdrücklichen Einwilligung nicht geeignet. (Beim Single-Opt-In-Verfahren muss z. B. der Eintrag in eine Abonnentenliste nicht wie beim Double-Opt-In-Verfahren in einem zweiten Schritt bestätigt werden.)
- Die Einwilligung in Telefonwerbung, Werbung mit elektronischer Post, Faxgeräten oder Anrufmaschinen sollte jeweils gesondert erklärt werden.
- Die Einwilligung muss völlig freiwillig erteilt werden. Insbesondere darf keinerlei Druck ausgeübt worden sein und der Einwilligung dürfen auch keine Täuschung und kein Irrtum zugrunde liegen.
- Die Einwilligung muss vor der konkreten Werbeaktion erteilt worden sein.
- Sie muss konkret und eindeutig im Hinblick auf das werbende Unternehmen sowie Art und Inhalt der Werbung formuliert sein.
Wurde die Einwilligungserklärung von dem Werbenden vorformuliert, ist zusätzlich Folgendes zu beachten:
- Die Einwilligung muss so klar und verständlich formuliert sein, dass der Kunde eindeutig weiß, von wem er welche Werbung zu erwarten hat.
- Die Klausel darf nicht an versteckter Stelle in den übrigen AGBs untergebracht sein und der Kunde darf auch nicht sonst (beispielsweise im Verkaufsgespräch) überrumpelt werden.
- Die Einwilligung muss für die jeweiligen Formen der Werbung (Telefax, Telefon, usw.) gesondert formuliert und abgegeben werden. Die Einwilligungsmöglichkeit muss als Opt-In-Klausel bestehen, d. h. durch eine zusätzliche Unterschrift oder aktives bejahendes Markieren. Eine bloße Opt-Out-Klausel ist nicht ausreichend.
- Für Einwilligungserklärungen in Telefonwerbung ist weiterhin zu beachten: Zum Teil wird in der höchstrichterlichen Rechtsprechung vertreten, dass jede vorformuliete Einwilligung zur Telefonwerbung eine unangemessene Benachteiligung des Kunden darstellt und deshalb unwirksam ist. Sie ist in jedem Fall allenfalls dann wirksam, wenn sie auf den konkreten Partner des Vertragsverhältnisses beschränkt ist, also nicht Werbung auch durch andere Unternehmen zulässt. Des weiteren muss sie beschränkt sein auf Telefonwerbung im Rahmen des konkreten Vertragsverhältnisses.
Konsequenzen wettbewerbswidriger Werbung
Ebenso wie alle anderen unlauteren Werbemethoden begründet auch der Verstoß gegen die oben genannten Grundsätze der Werbung per Telefon, Telefax, E-Mail, SMS oder Werbewurfsendung einen Unterlassungsanspruch gegen den Werbenden. Dieser Anspruch kann zunächst im Wege der Abmahnung, in letzter Konsequenz aber auch gerichtlich geltend gemacht werden.
Belästigende Telefonwerbung ist zudem eine Ordnungswidrigkeit, die seit dem Inkrafttreten des Gesetzes gegen unseriöse Geschäftspraktiken am 9. Oktober 2013 mit einer Geldbuße von bis zu 300.000 Euro durch die Bundesnetzagentur geahndet werden kann (zuvor waren es 50.000 €). Bei Verstößen gegen das Verbot der Rufnummernunterdrückung bei Werbeanrufen kann die Bundesnetzagentur Bußgelder bis zu 100.000 Euro verhängen.
Nach dem Digitale-Dienste-Gesetz (DDG) droht bei einer E-Mail-Werbung ein Ordnungsgeld bis 50.000 Euro dann, wenn der Absender oder der kommerzielle Charakter in der Kopf- und Betreffzeile verschleiert oder verheimlicht werden. Auch dies stellt eine Ordnungswidrigkeit dar.
Bei jeglichen Verstößen können Sie sich gerne an Ihre IHK und/oder bei unerlaubter Telefonwerbung/Rufnummernmissbrauch auch an die Bundesnetzagentur (nebenstehender Link) wenden.
Stand: 20.07.2017
