Einsatz ausländischer Subunternehmer

Für Unionsbürger, also allen Staatsangehörigen der EU-Mitgliedstaaten, gilt die uneingeschränkte Dienstleistungsfreiheit. Das bedeutet, dass Staatsangehörige aus EU-Mitgliedstaaten vorübergehend Dienstleistungen im Bundesgebiet nach denselben Regelungen wie Deutsche erbringen können. Das Dienstleistungsunternehmen behält dabei seinen Unternehmenssitz im EU-Herkunftsland oder unterhält dort eine Niederlassung. Umfasst sind neben der Erbringung dienstvertraglicher Leistungen auch Werkverträge im Sinne des deutschen Rechts. Zu beachten sind jedoch auch für Unternehmen aus dem europäischen Ausland die vom Bundesministerium für Arbeit und Soziales festgelegten Obergrenzen (siehe Punkt 3.3 unten).

Unionsbürger genießen auch uneingeschränkte Niederlassungsfreiheit. Dieses Recht beinhaltet die Aufnahme und Ausübung selbständiger Erwerbstätigkeiten sowie die Gründung und Leitung von Unternehmen.

Für die Einreise und den Aufenthalt ist nur ein Personalausweis/Pass notwendig.

Drittstaatsangehörige, also alle Staatsangehörige aus Nicht-EU-Mitgliedsstaaten, benötigen für die Einreise und den Aufenthalt im Bundesgebiet einen Aufenthaltstitel. Sie dürfen im Bundesgebiet auch nur dann erwerbstätig werden, wenn der Aufenthaltstitel sie dazu berechtigt. Das bedeutet, dass sie grundsätzlich vor der Einreise bei der deutschen Vertretung im Heimatstaat einen Aufenthaltstitel beantragen müssen. Im Rahmen eines behördeninternen Verfahrens wird die Bundesagentur für Arbeit miteinbezogen, um die Erteilung der Arbeitserlaubnis zu prüfen.

Der Europäische Gerichtshof hat in seinem sogenannten „Van-der-Elst“-Urteil entschieden, dass Staatsangehörige von Drittstaaten, die in einem EU-Mitgliedstaat dauerhaft und ordnungsgemäß beschäftigt sind und dort eine Arbeitserlaubnis besitzen, für eine zeitlich beschränkte Arbeit für ihr Unternehmen in anderen EU-Mitgliedstaaten keine zusätzliche Arbeitserlaubnis benötigen. Ein Sichtvermerk kann von den Zielländern jedoch verlangt werden. Es genügt in diesem Falle für die Tätigkeit im Bundesgebiet ein sogenanntes „Van der Elst“- Visum.

Praxistipp: Sie können als Unternehmen mit Sitz in einem anderen EU-Mitgliedsstaat Ihre Dienstleistungen in der Bundesrepublik anbieten und Ihre Mitarbeiter auch in der Bundesrepublik einsetzen, ohne dass eine gesonderte Arbeitserlaubnis für sie erforderlich ist. Wichtig ist eben, dass Ihre Mitarbeiter weiterhin bei Ihrem Sitz im EU-Ausland dauerhaft und ordnungsgemäß beschäftigt sind und dort auch eine Arbeitserlaubnis besitzen.

Unternehmen aus einem Staat außerhalb der Eu/EWR können dann im Bundesgebiet Dienstleistungen anbieten, wenn zwischen der Bundesrepublik und dem Herkunftsstaat des Auftragnehmers eine Werkvertragsvereinbarung besteht (siehe Punkt 3). Besteht keine solche Regierungsvereinbarung, ist das Anbieten von Dienstleistungen durch Drittstaatsangehörige nicht möglich.

Die Bundesrepublik Deutschland hat mit folgenden mittel- und osteuropäischen Staaten Regierungsvereinbarungen über die Entsendung und Beschäftigung von Arbeitnehmern ausländischer Unternehmen auf der Grundlage von Werkverträgen geschlossen

Arbeitnehmer aus diesen Staaten können im Rahmen fest vereinbarter Beschäftigungskontingente zur Ausführung von Werkverträgen zwischen ihrem Arbeitgeber und einem deutschen Unternehmen für eine begrenzte Zeit in der Bundesrepublik tätig werden.

Erforderlich ist, dass der Einsatz des drittstaatsangehörigen Arbeitnehmers auf der Grundlage eines Werkvertrages erfolgt. Der Werkvertrag muss die Voraussetzungen der §§ 631 fortfolgende des Bürgerlichen Gesetzbuchs erfüllen. Relevantes Kriterium eines Werkvertrags ist unter anderem, dass die Herstellung eines konkret bestimmten Werkergebnisses geschuldet ist.

Abzugrenzen ist der Einsatz von Arbeitnehmern im Rahmen eines Werk- und selbständigen Dienstvertrags von der unzulässigen Arbeitnehmerüberlassung. Arbeitnehmerüberlassung ist gegeben, wenn der ausländische Arbeitnehmer von seinem Arbeitgeber einem Dritten zur Arbeitsleistung überlassen wird. Hierzu gibt es ein Merkblatt der Bundesagentur für Arbeit.

Ob es sich um einen Werkvertrag oder um eine Arbeitnehmerüberlassung handelt, liegt an der Vereinbarung des Vertrags. Widerspricht jedoch die tatsächliche Durchführung dem schriftlichen Vertrag, so kommt es auf die tatsächliche Durchführung an.

Jeder im Bundesgebiet eingesetzte drittstaatsangehörige Arbeitnehmer braucht einen gültigen Aufenthaltstitel samt Werkvertragsarbeitnehmerkarte. Der Aufenthaltstitel muss – wie oben bereits erwähnt – bei der deutschen Vertretung im Heimatstaat beantragt werden. Das Konsulat bzw. die Botschaft beteiligt im Rahmen eines behördeninternen Verfahrens die Bundesagentur für Arbeit und lässt so klären, ob diese die Zustimmung zum Aufenthaltstitel erteilen kann. Die Zustimmung der Bundesagentur wird in Form der Werkvertragsarbeitnehmerkarte erteilt. Sie wird dann zusammen mit dem Aufenthaltstitel an den Drittstaatsangehörigen ausgegeben.

Die Werkvertragsarbeitnehmerkarte stellt die Agentur für Arbeit Stuttgart aus. Sie ist bundesweit für die Durchführung der zwischenstaatlichen Werkvertragsvereinbarungen zuständig.

Agentur für Arbeit Stuttgart – Werkvertragsverfahren

Nordbahnhofstraße 30-34

70191 Stuttgart

, -3265

Mail: stuttgart.007-os@arbeitsagentur.de

, - 3262

Mail: stuttgart.009-os@arbeitsagentur.de

Vom Bundesministerium für Arbeit und Soziales wurden folgende Obergrenzen für Arbeitnehmer der Bauwirtschaft festgelegt:

Für Werkverträge mit in der Bundesrepublik ansässigen Unternehmen, die bis zu 50 gewerbliche Arbeitnehmer beschäftigen, darf die Zustimmung für bis zu 15 Werkvertragsarbeitnehmer erteilt werden. Bei Unternehmen mit mehr als 50 gewerblichen Arbeitnehmern darf die Zustimmung für bis zu 30 Prozent der gewerblichen Arbeitnehmer des deutschen Betriebs, höchstens 300 Werkvertragsarbeitnehmer erteilt werden.

Bei der Entsendung von Arbeitnehmern nach Deutschland ist das Arbeitnehmer-Entsendegesetz (AentG) zu beachten. Das AentG legt für bestimmte Branchen – wie zum Beispiel in der Baubranche, bei der Gebäudereinigung und bei Sicherheitsdienstleistungen – Mindestarbeitsbedingungen für grenzüberschreitend entsandte und für regelmäßig im Inland beschäftigte Arbeitnehmer fest. Alle Arbeitgeber, die in Deutschland tätig sind, sind verpflichtet, diese für allgemeinverbindlich erklärten Mindestarbeitsbedingungen einzuhalten. Diese Arbeitsbedingungen gelten unabhängig davon, ob der Arbeitgeber seinen Sitz im In- oder im Ausland hat.

Mindestarbeitsbedingungen sind:

Nach § 14 AentG haftet ein Unternehmer, der einen anderen Unternehmer mit der Erbringung von Werk- oder Dienstleistungen beauftragt, für verschiedene Verpflichtungen in besonderer Weise. Sollten Sie diesbezüglich nähere Fragen haben, bitten wir Sie, sich an einen Rechtsanwalt zu wenden.

Im Baubereich gelten für ausländische Unternehmen Sonderbedingungen. Die entsandten Arbeitnehmer sind bei der Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft anzumelden. Zuständig für die Durchführung des Urlaubskassenverfahrens ist die Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft (ULAK), Hauptabteilung in Wiesbaden.

Ferner sind die Einsätze oder Baustellen, die länger als vier Wochen dauern bzw. regelmäßig ausgeübt werden, dem örtlichen Gewerbeamt zu melden.

Bei Arbeitnehmern aus anderen EU-Ländern bleibt aufgrund bestehender EU-Regelungen die Sozialversicherungspflicht des entsandten Arbeitnehmers bei bis zu 24-monatiger Entsendungen im Entsendestaat bestehen. Die bestehende Versicherung muss für jeden entsandten Arbeitnehmer mithilfe der sogenannten A1-Bescheinigung nachgewiesen werden. Diese Bescheinigung muss der zuständige Träger im Entsendestaat ausfüllen.

Weitere Hinweise finden Sie auf der Homepage des GKV-Spitzenverbands der Krankenkassen.

In ertragsteuerlicher Hinsicht ist insbesondere das Doppelbesteuerungsabkommen (DBA) mit dem jeweiligen Herkunftsstaat des Subunternehmers maßgeblich. Danach ist zwischen der Besteuerung des Unternehmensgewinns und der Besteuerung der Arbeitnehmer zu unterscheiden.

Für die gewerbliche Tätigkeit sind die Regelungen zu den Unternehmensgewinnen – in der Regel Art. 7 OECD-DBA-Musterabkommen (OECD-MA) – maßgeblich. Danach sind die Gewinne des Subunternehmers grundsätzlich im Herkunftsstaat zu versteuern, allerdings unterliegen die Gewinne, die sich auf eine mögliche Betriebsstätte beziehen, der Besteuerung in Deutschland. Der Begriff der Betriebsstätte ist ebenfalls im entsprechenden DBA, in der Regel in Art. 5, definiert. Bei einer Bauausführung ist regelmäßig aber einer Dauer von zwölf Monaten (vergleiche Art. 5 Abs. 3 OECD- MA) von einer Betriebsstätte auszugehen. Dann würde das Besteuerungsrecht Deutschland zufallen. Andere DBAs können kürzere Fristen, zum Beispiel sechs oder neun Monate vorsehen. Im Verhältnis zu Staaten, mit denen kein Doppelbesteuerungsabkommen besteht, gilt in der Regel eine Frist von sechs Monaten.
Für die Besteuerung der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ist grundsätzlich Artikel 15 maßgeblich. Danach sind Mitarbeiter für eine Tätigkeit in Deutschland grundsätzlich in Deutschland zu besteuern (beschränkte Steuerpflicht). Es verbleibt allerdings bei einer Besteuerung nur im Ansässigkeitsstaat der Arbeitnehmer, wenn sie sich im Kalenderjahr in Deutschland in der Regel nicht länger als 183 Tage aufhalten. Hierzu kann es aber auch abweichende Regelungen geben. Eine Besteuerung erfolgt zum Beispiel dann in Deutschland, wenn die Vergütung von einer deutschen Betriebsstätte getragen wird. Es kommt also zum einen darauf an, wie lange sich die Arbeitnehmer pro Jahr in Deutschland aufhalten und zum anderen, wer die Kosten der Gehälter trägt. Unterschiede können sich vor allem dann ergeben, wenn das entsprechende DBA nicht auf das Kalender-, sondern auf die Aufenthalts-/Ausübungstage im Steuerjahr abstellt. Vom Kalenderjahr abweichende Steuerjahre gelten vor allem in Ländern angloamerikanischer Prägung. Weitere Hinweise enthält unser Merkblatt zur Besteuerung von Arbeitnehmern in Entsendungsfällen.

Des Weiteren hat der Auftraggeber bei Bauleistungen die sog. Bauabzugsteuer in Höhe von 15 Prozent einzubehalten und an das deutsche Finanzamt zu entrichten, wenn der beauftragte Subunternehmer nicht über eine Freistellungsbescheinigung nach § 48b Einkommensteuergesetz verfügt.

Aus umsatzsteuerlicher Sicht kommt es darauf an, ob eine Leistung an Unternehmen oder an Privatpersonen erbracht wird.

Für den ausländischen Subunternehmer aus der EU besteht grundsätzlich keine steuerliche Registrierungspflicht in Deutschland, wenn er von einem deutschen (General-) Unternehmen beauftragt wird. Der Subunternehmer würde in der Regel eine Nettorechnung mit dem Hinweis des Übergangs der Steuerschuld (Reverse-Charge) auf den deutschen Auftraggeber ausstellen, vgl. § 13b Abs. 1 bzw. Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit Abs. 5 Umsatzsteuergesetz (UStG). Der Auftraggeber ist dann für die Versteuerung verantwortlich.

Bitte beachten Sie, dass die steuerlichen Regeln variieren können und immer im Einzelfall geprüft werden müssen. Eine Registrierungspflicht für den ausländischen Unternehmer kann sich zum Beispiel in Subunternehmerketten ergeben, wenn der ausländischer Unternehmer seinerseits einen ausländischen Unterauftragnehmer mit der Ausführung einer im Inland steuerbaren Leistung oder Werklieferung beauftragt.

Sofern Sie eine Bau-/Dienstleistung gegenüber Privatpersonen erbringen, ist der Subunternehmer verpflichtet, das Unternehmen in Deutschland umsatzsteuerlich zu registrieren und die Leistung mit deutscher Umsatzsteuer abzurechnen. Eine umsatzsteuerliche Registrierung erfolgt nach der Umsatzsteuerzuständigkeitsverordnung (UStZustVO) bei dem für das jeweilige Herkunftsland des Subunternehmers zuständigen Finanzamt im Inland. Die Liste der zentral zuständigen Finanzämter finden Sie hier.

Die Erstellung und Veröffentlichung von Merkblättern ist ein Service der IHK Südlicher Oberrhein für ihre Mitgliedsunternehmen. Dabei handelt es sich um eine zusammenfassende Darstellung der rechtlichen Grundlagen, die nur erste Hinweise enthält und keinen Anspruch auf Vollständigkeit erhebt. Obwohl sie mit größtmöglicher Sorgfalt erstellt wurden, kann eine Haftung für die inhaltliche Richtigkeit nicht übernommen werden.

Stand: März 2018