Telefon-, Telefax- und E-Mail-Werbung

Werbung ist im geschäftlichen Verkehr unerlässlich. Ohne sie besteht regelmäßig kaum eine Möglichkeit, potenzielle Kunden auf das eigene Waren- oder Dienstleistungsangebot aufmerksam zu machen. Allerdings ist Werbung nicht in jeder Form zulässig. Untersagt sind belästigende Werbemethoden im Sinne des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG, § 7). Unlauter ist danach die Belästigung potenzieller Kunden durch aufdringliche, unverlangte Werbung, insbesondere wenn erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht. Diesen Grundsätzen unterliegt auch die Werbung mittels Telefon und elektronischer Kommunikationsmittel.

Dagegen ist die Werbung per Brief grundsätzlich zulässig.

Ferner ist bei der Gestaltung jeglicher Werbung der Katalog unzulässiger geschäftlicher Handlungen zu beachten, der sich im Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG findet („Schwarze Liste“, s. unter „Weitere Informationen“). Erfüllt die Werbung einen der dort genannten 30 Tatbestände, so ist diese Werbung unabhängig von einer Prüfung der Umstände des Einzelfalls unzulässig. Stets unzulässig ist beispielsweise die Verwendung von Gütezeichen, Qualitätskennzeichen oder Ähnlichem ohne die erforderliche Genehmigung (Nr. 2), die unwahre Angabe, bestimmte Waren oder Dienstleistungen seien allgemein oder zu bestimmten Bedingungen nur für einen sehr begrenzten Zeitraum verfügbar, um den Verbraucher zu einer sofortigen geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, ohne dass dieser Zeit und Gelegenheit hat, sich auf Grund von Informationen zu entscheiden (Nr. 7), Werbung für eine Ware oder Dienstleistung, die der Ware oder Dienstleistung eines Mitbewerbers ähnlich ist, wenn dies in der Absicht geschieht, über die betriebliche Herkunft der beworbenen Ware oder Dienstleistung zu täuschen (Nr. 13), die Übermittlung von Werbematerial unter Beifügung einer Zahlungsaufforderung, wenn damit der unzutreffende Eindruck vermittelt wird, die beworbene Ware oder Dienstleistung sei bereits bestellt (Nr. 22).

Unlauter und daher unzulässig sind irreführende geschäftliche Handlungen, wozu auch Werbeaussagen gehören. Dazu zählen unwahre und sonstige zur Täuschung geeignete Angaben insbesondere über die in § 5 Abs. 1 UWG genannten Umstände. Vergleichende Werbung ist nach § 5 Abs. 2 UWG unlauter, wenn sie eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft oder wenn einer der Fälle des § 6 Abs. 2 UWG vorliegt.

I. Telefonwerbung

1. Einwilligung
Von einem Fernsprechteilnehmer nicht erbetene Anrufe zu Werbezwecken sind als aufdringliche und belästigende Werbung anzusehen. Anrufe („Kaltanrufe“), um Neukunden zu gewinnen, sind daher wegen Kundenfangs durch Belästigung nach den §§ 3, 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG unlauter und verboten.

Ausnahmen gelten nur dann, wenn der Angesprochene selbst um den Anruf gebeten hat. Verbraucher müssen vor dem Werbeanruf ausdrücklich ihre Einwilligung erklärt haben.

Für Werbeanrufe gegenüber sonstigen Markteilnehmern ist nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG die mutmaßliche Einwilligung des Adressaten ausreichend. Bei der Frage, ob bei einer Telefonwerbung gegenüber Marktteilnehmern, die nicht Verbraucher sind, von einer mutmaßlichen Einwilligung ausgegangen werden kann, ist auf die Umstände vor dem Anruf sowie auf die Art und den Inhalt der Werbung abzustellen. Der allgemeine Sachbezug mit den von dem angerufenen Unternehmen angebotenen Dienstleistungen reicht für die Annahme einer mutmaßlichen Einwilligung nicht aus. Anderenfalls wäre Telefonwerbung gegenüber Gewerbetreibenden mit seinen belästigenden und deshalb nicht generell hinnehmbaren Folgen nahezu unbeschränkt zulässig.

Bei Verstößen gegen das Verbot der unerlaubten Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern droht eine Geldbuße von bis zu 300.000 Euro.

2. Widerufsmöglichkeiten
Wenn der Verbraucher einen Vertrag fristgerecht widerrufen hat, braucht er ihn nicht zu erfüllen. Die Widerrufsfrist beträgt abhängig von den Umständen des Einzelfalles 14 Tage und beginnt nicht, bevor der Verbraucher eine Belehrung über sein Widerrufsrecht in Textform (etwa als E-Mail oder per Telefax) erhalten und der Unternehmer weitere Informationspflichten erfüllt hat. In diesen Fällen erlischt das Widerrufsrecht bei einem Verbrauchsgüterkauf spätestens zwölf Monate und 14 Tage nach dem Erhalt der Ware.

Das Widerrufsrecht erlischt bei einem Vertrag zur Erbringung von Dienstleistungen auch dann, wenn der Unternehmer die Dienstleistung vollständig erbracht hat und mit der Ausführung der Dienstleistung erst begonnen hat, nachdem der Verbraucher dazu seine ausdrückliche Zustimmung gegeben hat und gleichzeitig seine Kenntnis davon bestätigt hat, dass er sein Widerrufsrecht bei vollständiger Vertragserfüllung durch den Unternehmer verliert. Bei einem außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Vertrag muss die Zustimmung des Verbrauchers auf einem dauerhaften Datenträger übermittelt werden. Bei einem Vertrag über die Erbringung von Finanzdienstleistungen erlischt das Widerrufsrecht abweichend davon, wenn der Vertrag von beiden Seiten auf ausdrücklichen Wunsch des Verbrauchers vollständig erfüllt ist, bevor der Verbraucher sein Widerrufsrecht ausübt.

Das Widerrufsrecht erlischt bei einem Vertrag über die Lieferung von nicht auf einem körperlichen Datenträger befindlichen digitalen Inhalten auch dann, wenn der Unternehmer mit der Ausführung des Vertrags begonnen hat, nachdem der Verbraucher

1. ausdrücklich zugestimmt hat, dass der Unternehmer mit der Ausführung des Vertrags vor Ablauf der Widerrufsfrist beginnt, und

2. seine Kenntnis davon bestätigt hat, dass er durch seine Zustimmung mit Beginn der Ausführung des Vertrags sein Widerrufsrecht verliert.

3. Rufnummernunterdrückung
Generell darf bei der Telefonwerbung die Rufnummer nicht unterdrückt werden, um die Identität des Anrufers zu verschleiern. Dabei kann entweder die Rufnummer eines beauftragten Call-Centers oder des werbenden Unternehmens selbst angezeigt werden.

Verstöße gegen das Verbot der Rufnummernunterdrückung können mit Geldbußen bis zu 100.000 Euro geahndet werden.

II. Telefaxwerbung
Bei Werbung unter Verwendung eines Faxgerätes, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, ist eine unzumutbare Belästigung stets anzunehmen. Denn der Empfänger muss das Gerät einschließlich des Papiers und des Toners ständig betriebsbereit halten, um Telefaxe empfangen zu können. Das Gerät ist beim Eingang von Werbeschreiben vorübergehend blockiert und kann kein anderes Fax empfangen.

Nur ausnahmsweise ist diese Form der Werbung zulässig, nämlich wenn der Empfänger ausdrücklich mit der Übersendung einverstanden ist. Die bisherige Praxis, nach der auch bei einem mutmaßlichen Einverständnis auf Grund konkreter Anhaltspunkte die Telefaxwerbung zulässig war – etwa wenn Absender und Empfänger in einer laufenden Geschäftsbeziehung stehen und deshalb ein Interesse des Empfängers an neuen Angeboten seines Vertragspartners besteht – kann nach aktueller Gesetzeslage keinen Bestand haben. Das Gesetz nennt nur die ausdrückliche Einwilligung als Ausnahmetatbestand. Die Sonderregelung in § 7 Abs. 3 UWG für Werbung unter Verwendung elektronischer Post erfasst Telefaxwerbung nicht.

Fehlt ein ausdrückliches Einverständnis des Empfängers, so ist die Fax-Werbung wettbewerbswidrig und daher unzulässig.

III. E-Mail-Werbung
Ähnlich wie Telefax-Werbung ist E-Mail-Werbung nur in Ausnahmefällen erlaubt:

Die Werbung ist zulässig, wenn der Empfänger sein Einverständnis vorher ausdrücklich erklärt hat (§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG) oder wenn alle vier Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 UWG vorliegen, nämlich wenn
1.in Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat,
2. der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet,
3. der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und
4. der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

Sofern diese Voraussetzungen vorliegen, ist die E-Mail-Werbung auch zulässig, wenn der Empfänger sich auf eine Verteilerliste des Absenders hat setzen lassen und ein direkter thematischer Bezug der konkreten E-Mail-Werbung zum Gegenstand dieser Liste besteht. Unzulässig ist daher eine Werbung per E-Mail, wenn der Empfänger sich in eine Verteilerliste für Computerspiele hat eintragen lassen und ihm daraufhin Werbung für eine Kapitalanlageberatung übermittelt wird.

Nicht ausreichend für die Annahme eines Einverständnisses ist nur die Angabe der E-Mail-Adresse in Briefköpfen oder auf der Visitenkarte, da der Empfänger hiermit nicht ausdrücklich sein Einverständnis für den Erhalt von Werbung kundtut. Dies gilt unter Privatpersonen ebenso wie im Geschäftsverkehr. Nach früherer Gesetzeslage konnte in letzterem Fall allerdings das Einverständnis vermutet werden, wenn die E-Mail an einen ständigen Geschäftspartner versandt wird und die geschäftliche Korrespondenz üblicherweise wenigstens zum Teil via E-Mail abgewickelt wird, weil ein Interesse des Empfängers an dem umgehenden Erhalt von Informationen über neue Angebote seines Geschäftspartners besteht. Voraussetzung ist aber auch hier ein thematischer Bezug des Werbeinhaltes zum Geschäftszweig des Empfängerbetriebes. Ob diese Praxis trotz des eindeutigen Wortlauts von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG, der eine ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorsieht, bestehen bleiben kann, ist noch nicht höchstrichterlich geklärt.

Diese wettbewerbsrechtliche Problematik lässt sich nicht dadurch umgehen, dass der Empfänger in der E-Mail aufgefordert wird, dem Absender die Übermittlung weiterer Mails zu untersagen, sofern er diese nicht wünscht. Durch derartige Ankündigungen lässt sich der schon begangene Wettbewerbsverstoß nicht rückwirkend beseitigen, da bereits die Übersendung der ersten E-Mail wettbewerbswidrig ist.

Das Einverständnis des Empfängers der E-Mail hat der Werbende darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen. Auch hat der Werbende durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, dass es nicht zu einer fehlerhaften Zusendung einer E-Mail zu Werbezwecken aufgrund des Schreibversehens eines Dritten kommen kann.

IV. Werbung per Brief
Dagegen ist die Werbung per Brief grundsätzlich möglich, wenn keiner der in der „Schwarzen Liste“ aufgeführten Tatbestände erfüllt ist und keine unzumutbare Belästigung (§ 7 Abs. 1 Satz 1 UWG) vorliegt.

Briefkastenwerbung mit Werbewurfsendungen (zum Beispiel mit Werbebriefen, Handzetteln und Prospekten) ist grundsätzlich zulässig. Der Aufkleber am Briefkasten, der den Einwurf von Werbematerial und Anzeigenblättern verbietet, muss beachtet werden.

Eine Werbung per Brief ist irreführend, wenn dem Empfänger suggeriert wird, es handle sich nicht um eine werbliche Maßnahme, sondern die persönliche Empfehlung eines Bekannten oder Freundes, etwa durch eine handschriftliche Haftnotiz.

V. Konsequenzen wettbewerbswidriger Werbung
Ebenso wie alle anderen unlauteren Werbemethoden begründet auch der Verstoß gegen die oben genannten Grundsätze der Werbung per Telefon, Telefax und E-Mail einen Unterlassungsanspruch gegen den Werbenden. Dieser Anspruch kann zunächst im Wege der Abmahnung, in letzter Konsequenz aber auch gerichtlich geltend gemacht werden. Bei schuldhafter Verletzung der §§ 3, 7 UWG kann nach § 9 UWG eine Schadensersatzpflicht gegenüber Mitbewerbern bestehen, und nach § 10 UWG kann der Gewinn aus der unzulässigen geschäftlichen Handlung abgeschöpft werden.

Anspruchsberechtigt sind neben dem belästigten Empfänger der unzulässigen Werbung nach § 8 Abs. 3 UWG auch Industrie- und Handelskammern, Handwerkskammer sowie verschiedene rechtsfähige Vereine und Verbände von Gewerbetreibenden und Verbrauchern, zu deren satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrnehmung der Interessen ihrer angehörigen Personenkreise gehört.