Der Beirat im mittelständischen Unternehmen

Jeder Gesellschaft schreibt das Gesetz bestimmte Organe vor. So muss etwa eine GmbH eine Gesellschafterversammlung, mindestens einen Geschäftsführer und – sofern die Gesellschaft der Mitbestimmung unterliegt – einen Aufsichtsrat haben.

Auf freiwilliger Basis können Sie die Gesellschaft zusätzlich mit einem Beirat ausstatten. Er nimmt individuell festgelegte Beratungs-, Überwachungs- und Ausgleichfunktionen wahr. Damit lassen sich seine Aufgaben den Bedürfnissen des Unternehmens optimal anpassen. Übrigens ist die Bezeichnung „Beirat“ nirgends vorgegeben. Häufig heißt ein solches Organ auch „Verwaltungsrat“ oder „Gesellschafterausschuss“.

Als Unternehmerin oder Unternehmer müssen Sie grundlegende Entscheidungen treffen, die für Ihr Unternehmen eine große Tragweite haben. Hier eignet sich der Beirat als Gesprächsforum. Darin können Sie sich mit anderen unternehmerisch denkenden, weit blickenden und erfahrenen Persönlichkeiten austauschen. Der Beirat kann durch seinen von außen kommenden Rat Betriebsblindheit verhindern, neue Wege aufzeigen und das Risiko von Fehlentscheidungen verringern. Außerdem zwingen Sie sich, eigene Ideen vor anderen zu begründen, was erfolgreiche Konzepte fördert.

Mittelständische Unternehmen können nicht wie große Konzerne über personal-intensive Stab- oder Geschäftsfelder verfügen. Als Ausgleich kann hier ein Beirat wertvolles Fachwissen zu Unternehmensführung, Finanzierung, Recht und Steuern zuführen. Sie können mit dieser Hilfe dann sachkundiger und schneller entscheiden.

Häufig haben mittelständische Unternehmen viele Gesellschafter; z.B. die Erben des Gründers bei einem seit mehreren Generationen bestehenden Unternehmen. Auch können fremde Gesellschafter aufgenommen werden, um die Eigenkapitalausstattung zu verbessern. Ist die Gesellschafterversammlung dann in sich zerstritten oder nicht mit Unternehmertypen besetzt, kann sie ihre Aufgabe - Überwachung der Geschäftsführung – nicht mehr effektiv nachkommen. Hier kann ein Beirat dafür sorgen, dass ein schlankes, kompetentes und entscheidungsfähiges Gremium die Geschäftsführung kontrolliert.

In einer zersplitterten Gesellschafterversammlung nehmen die Streitigkeiten zwischen den Gesellschaftern erfahrungsgemäß mit der Zeit zu. Es bedarf immer neuer Anstrengungen, Konflikte zu begrenzen. Zugleich wird die Willensbildung unter den Gesellschaftern schwieriger, Mehrheitsbeschlüsse sind aufwändiger zu erzielen. Hier kann ein Beirat, der das Vertrauen aller Gesellschafter genießt, kraft seiner Autorität vermitteln und schlichten. Er kann sogar als Schiedsrichter handeln und langwierige Gerichtsverhandlungen ersparen.

Am Anfang der Suche nach einem Beiratsmitglied steht ein Anforderungsprofil. Es umfasst die gesuchte fachliche Kompetenz, aber auch Managementerfahrung sowie kommunikative und soziale Fähigkeiten.

Anhand dieser Vorgaben können Sie dann zielgerichtet Ihnen bekannte Personen ansprechen. Sind Ihnen selbst keine geeigneten Personen bewusst, können Sie vertraute Unternehmer zu Rate ziehen. Sie können auch das Netzwerk Ihrer Industrie- und Handelskammer nutzen. Schließlich können Sie sich auch an Unternehmensberater wenden.

Die betreffende Person muss unbeschränkt geschäftsfähig sein. Auch darf das Beiratsmitglied nicht verantwortlich Aufgaben übernehmen, die es für die Gesellschaft schon an anderer Stelle ausübt, z.B. zugleich als Wirtschaftsprüfer ihren Jahresabschluss prüfen. Soll der Beirat als Vermittler agieren, ist darauf zu achten, dass keines seiner Mitglieder zugleich Partei der zu schlichtenden Streitigkeit ist. Dagegen können gesellschaftsfremde Dritte durchaus Mitglied im Beirat sein. Hier kann man den Fremdeinfluss wiederum beschränken, indem vorgeschrieben wird, dass der Beirat mehrheitlich aus Gesellschaftern bestehen muss.

Wie viel rechtlichen Aufwand Sie treiben müssen, um einen Beirat zu installieren, hängt davon ab, welche Aufgaben ihm zukommen sollen. Sofern er nur beratend tätig werden soll, reicht ein einfacher schuldrechtlicher Vertrag aus. Soll der Beirat darüber hinaus die Geschicke der Gesellschaft kontrollieren, muss er im Gesellschaftsvertrag verankert sein.

Ein rein beratender Beirat kann ins Leben gerufen werden, indem die Gesellschaft mit den einzelnen Beiratsmitgliedern jeweils einen Vertrag schließt. Darin werden die jeweiligen Rechte und Pflichten niedergelegt. Die Gesellschaft muss die Beiratsmitglieder mit den notwendigen Informationen versorgen, während die Beiratsmitglieder der Gesellschaft eine bestimmte Beratungsleistung schulden. Ergänzend zu diesen vertraglichen Vereinbarungen können das Dienstvertragsrecht sowie das allgemeine Schuldrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs zur Anwendung kommen. Damit liegt in aller Regel eine einfach handhabbare Konstruktion vor.

Soll der Beirat über die Beratung hinaus wirken, stellt sich die Frage, wie weit seine Befugnisse gehen sollen, und zwar gerade gegenüber den anderen Gesellschaftsorganen. Mit einem einfachen schuldrechtlichen Vertrag zwischen den Beiratsmitgliedern und der Geschäftsführung ist es dann nicht mehr getan. Vielmehr muss der Beirat in die Unternehmensorganisation eingebettet werden. Dazu müssen seine Kompetenzen zu denen der übrigen Gesellschaftsorgane abgegrenzt werden. Insbesondere kommt es darauf an, inwieweit Sie Zuständigkeiten anderer Gesellschaftsorgane antasten wollen und welchen Grenzen Sie dabei unterliegen.

Grundregel ist, dass Sie zwingende Zuständigkeiten anderer Organe respektieren müssen. Zwingende Zuständigkeiten sind solche, die das Gesetz ausdrücklich der Gesellschafterversammlung, den einzelnen Gesellschaftern oder der Geschäftsführung zuweist. Bei diesen Zuständigkeiten darf der Beirat zwar angehört werden, aber nicht verbindlich entscheiden. Unterliegt Ihre Gesellschaft der Mitbestimmung sind ferner entsprechende Kompetenzen des Aufsichtsrats zu berücksichtigen. Bei zwingenden Zuständigkeiten kann man den Beirat derart einbeziehen, dass ihm nicht das letzte Wort zukommt; z.B. indem die Gesellschafterversammlung seine Beschlüsse noch absegnen muss. Bei einem solchen Verfahren kann es jedoch zu Verzögerungen in der Beschlussfassung kommen. Daher ist es oft zweckmäßiger den Beirat in den Bereichen, die Ihnen das Gesetz zur freien Verfügung überlässt, mit echten Entscheidungsbefugnissen auszustatten. Dazu müssen Sie aber zunächst wissen, welche möglichen Aufgaben schon das Gesetz für einen Beirat ausklammert, nämlich diejenigen, die ausschließlich einem anderen Organ zustehen.

Die zwingenden Zuständigkeiten der Gesellschafterversammlung betreffen die Grundlagenentscheidungen: z.B. Satzungsänderungen (§ 53 Abs. 1 GmbHG) und die Auflösung der Gesellschaft (§ 60 Abs. 1 GmbHG). Darüber hinaus verlangt die Rechtsprechung, dass „wesentliche Geschäftsführungsmaßnahmen“ bei der Gesellschafterversammlung verbleiben müssen. Darunter fällt etwa die Verlagerung von Betriebsteilen. Auch die exklusiv der Geschäftsführung zugewiesenen Rechte und Pflichten können nicht auf einen Beirat übertragen werden. So die Vertretung der Gesellschaft (§ 35 Abs. 1 S. 1 GmbHG) sowie Zuständigkeiten im Zusammenhang mit Anmeldungen zum Handelsregister (§ 78 GmbHG), der Aufstellung von Jahresabschluss und Lagebericht (§ 42a GmbHG) sowie die Stellung eines Insolvenzantrages (§ 15a InsO). Ebenso tabu ist das Auskunfts- und Einsichtsrecht jedes einzelnen Gesellschafters (§ 51a GmbHG).

Lassen Sie sich von dieser Aufzählung aber nicht entmutigen. Für einen Beirat verbleiben mannigfache Betätigungsfelder. Möglich ist zunächst, ihm die ansonsten den Gesellschaftern zustehende Aufgabe zu übertragen, die Geschäftsführung zu überwachen. Das wird immer dann sinnvoll sein, wenn sich die Zahl der Anteilseigner im Laufe der Zeit durch Vererbung und Schenkung vergrößert hat und sie dadurch nicht mehr entscheidungsfähig sind. Gleiches gilt für das Vorhaben, den Beirat die Personen für die Geschäftsführung auswählen zu lassen. Diese Entscheidung kann ein sachkundiger Beirat schneller treffen als eine möglicherweise darüber zerstrittene, sich gegenseitig blockierende Gesellschafterversammlung. Seine Personalhoheit reicht gegebenenfalls bis dahin, Geschäftsführern zu kündigen. Weiterhin kann der Beirat den Jahresabschluss feststellen und über die Gewinnverwendung entscheiden.

In allen Fällen eröffnen sich überdies Gestaltungsspielräume. So kann der Gesellschafterversammlung etwa vorbehalten bleiben, einer Bestellung bzw. Abberufung zuzustimmen, wenn sie einen bestimmten Geschäftsführerposten betrifft (z.B. den Vorsitzenden der Geschäftsführung). Neben der Kontrolle der Geschäftsführung können dem Beirat auch Geschäftsführungsmaßnahmen selbst übertragen werden, sofern sie nicht zwingend den Geschäftsführern obliegen. Achten Sie hierbei jedoch auf ein Gleichgewicht. Sind die Kompetenzen der Geschäftsführer zu sehr beschnitten, dürften Sie kaum einsatzfreudige Personen dafür finden, wie umgekehrt ein „zahnloser“ Beirat kein attraktives Mandat verspricht.

Kompetenzen wachsen dem Beirat aber nicht kraft Amtes zu, sondern müssen zuvor auf ihn übertragen worden sein. So banal dies klingt, so kommt es doch gerade hier immer mal wieder zu Streitereien. Die Zuständigkeiten des Beirats sollten daher ausdrücklich geregelt werden. Ansonsten bleibt es nämlich dabei, dass die Gesellschafter das Führungspersonal bestimmen und die Geschäftsführung überwachen (§ 46 GmbHG). Da ein Beirat das Unternehmensgefüge ändert, obliegt die Entscheidung hierüber allein den Gesellschaftern. Dazu muss der Beirat im Gesellschaftsvertrag verankert sein, ggf. nachträglich durch Satzungsänderung. Hierbei kann der Gesellschaftsvertrag entweder vorschreiben, dass ein Beirat errichtet wird. Möglich ist aber ebenso, dass der Vertrag die Gesellschafterversammlung nur ermächtigt, einmal einen Beirat zu bilden. Der gleiche Spielraum besteht bei seinem Zuschnitt. So können die Zusammensetzung und die Aufgaben des Beirats bereits im Gesellschaftsvertrag festgelegt werden. Eine Alternative dazu ist, dass der Gesellschaftsvertrag nur die Errichtung eines Beirats vorsieht und alles Weitere einer Geschäftsordnung überlassen bleibt. Hierfür spricht, dass nicht jedes Mal der Gesellschaftsvertrag geändert werden muss, wenn sich beim Beirat etwas ändern soll.

In jedem Fall behalten die Gesellschafter stets die Entscheidungsgewalt über die Existenz des Beirats. So steht es ihnen frei, den Beirat durch Änderung des Gesellschaftsvertrages wieder abzuschaffen. Auch in die Auswahl seiner Mitglieder sind sie eingebunden. In der Regel wählt die Gesellschafterversammlung die Beiratsmitglieder. Dadurch sind die Gewählten regelmäßig besonders legitimiert, was insbesondere bei einer streitschlichtenden Tätigkeit überaus nützlich sein kann. Allerdings kann es hier passieren, dass eine Minderheit, die unter Umständen z.B. die Gründer umfasst, überhaupt nicht zum Zuge kommt. Deshalb kann der Gesellschaftsvertrag ebenso bestimmte Gesellschafter oder Gesellschaftergruppen berechtigen, eine von ihnen ausgewählte Person in den Beirat zu entsenden. Neben dieser Bestellung zum Beiratsmitglied muss die Gesellschaft mit ihm oder ihr noch einen Anstellungsvertrag schließen. Er regelt die einzelnen Rechte und Pflichten der Beiratsarbeit.

Die Tätigkeit im Beirat endet automatisch mit dem Ablauf der festgelegten Amtsperiode. Vorher kann ein Beiratsmitglied sein Mandat von sich aus niederlegen. Die Gesellschaftsversammlung bzw. die entsendigungsberechtigten Gesellschafter können ein Mitglied zudem vorzeitig abberufen, wenn es die Beiratsarbeit pflichtwidrig ausgeübt hat. Bei besonders schwerwiegenden Verstößen kann immer die Gesellschafterversammlung aktiv werden, also auch dann, wenn sie nicht selbst das betreffende Mitglied in den Beirat entsandt hat. Es empfiehlt sich, beide vorzeitigen Beendigungsgründe – Niederlegung und Abberufung – zu bedenken und zu regeln. Achten Sie bitte darauf, dass neben der Bestellung auch der parallel existierende Anstellungsvertrag aufgehoben werden muss.

Während die Auflösung des Beirats im Handelsregister einzutragen ist, müssen Veränderungen seines Mitgliederbestandes nicht bekannt gemacht werden. Vorsicht sollten Sie unterdessen bei der Angabe von Beiratsmitgliedern auf Briefbögen walten lassen. Sofern der Beirat keine Aufsichtsfunktion ausübt, stellt die Aufzählung seiner Mitglieder auf dem Briefkopf nach der Rechtsprechung eine wettbewerbswidrige irreführende Angabe dar.

Was ein Mitglied des Beirats darf und was nicht, ergibt sich aus dem Gesellschaftsvertrag. Ermächtigt der Gesellschaftsvertrag die Gesellschafterversammlung, einen Beirat zu errichten und verzichtet er dabei auf nähere Vorgaben, werden die Gesellschafter in einer Geschäftsordnung die Rechte und Pflichten der Beiratsmitglieder niederlegen. Herangezogen werden kann schließlich auch der Anstellungsvertrag, wobei aber der Gesellschaftsvertrag bzw. die Geschäftsordnung grundsätzlich Vorrang genießen. Dennoch kann es dazu kommen, dass

über die Rechte und Pflichten der Beiratsmitglieder Unsicherheit besteht, zumal sich dem Gesetz so gut wie keine Regeln für den Beirat entnehmen lassen. Deshalb sollten Sie die wichtigsten Punkte in jedem Fall im Gesellschaftsvertrag oder in der Geschäftsordnung des Beirats regeln.

Mit als erstes stellt sich die Frage nach einer Vergütung und ihrer Höhe. Üblicherweise zahlt man für die Tätigkeit der Beiratsmitglieder eine Vergütung. Schweigen Sie zur Vergütung insgesamt, bedeutet dies aber nicht, dass die Beiratsmitglieder auch nichts erhalten! Vielmehr haben sie dann Anspruch auf eine Vergütung in üblicher Höhe (§ 612 Abs. 2 BGB). Vergleichende Untersuchungen weisen für das Honorar eines einzelnen Beiratsmitgliedes die Spannweite von 1000 – 2500 Euro pro Sitzung aus. Über die Höhe im Einzelfall entscheidet die Gesellschafterversammlung. Sie kann dabei durchaus zwischen internen Mitgliedern (d.h. solchen die zugleich Gesellschafter sind) und externen Mitgliedern (d.h. zumeist professionellen Beratern) unterscheiden. Allerdings dürfen nach der Rechtsprechung interne Mitglieder gegenüber externen Mitgliedern vergütungsmäßig nicht nur auf einen Bruchteil beschränkt werden. Korrespondierend zu ihren jeweiligen Beratungs-, Überwachungs- und Ausgleichspflichten müssen die Beiratsmitglieder zudem mit den dazu notwendigen Informationen versorgt werden. Sie unterliegen dabei der Verschwiegenheit, was Sie aber aus Gründen der Klarstellung ausdrücklich in den Gesellschaftsvertrag oder die Geschäftsordnung aufnehmen sollten.

Jedes Beiratsmitglied hat die ihm oder ihr übertragenen Aufgaben sorgfältig zu erledigen. Entsteht der Gesellschaft ein Schaden, kann sich das Mitglied schadensersatzpflichtig machen. In eigenem Interesse sollte daher jedes Beiratsmitglied eine Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung (Directors & Officers Liability Insurance = „D & O – Versicherung“) abschließen. Da diese Versicherungen häufig auf Aufsichtsratsmitglieder von Aktiengesellschaften zugeschnitten sind, muss man darauf achten, dass die Tätigkeit eines Beirats in einer GmbH oder einer Personengesellschaft vom Versicherungsschutz umfasst ist.

Autor: Prof. Dr. Friedemann Götting

Stand: 1. Dezember 2020

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