Gefälligkeitsleistungen nach Feierabend: Kündigungsgrund?

Der Kläger war bei der Beklagten, die regelmäßig nicht mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigte, als Fliesenleger angestellt. Er führte für die Beklagte Anfang 2023 bei einem Auftraggeber Arbeiten durch. Im Gespräch mit dem Auftraggeber erklärte er die Bereitschaft über den vereinbarten Auftragsgegenstand hinaus „nach Feierabend“ noch den Hauswirtschaftsraum zu fliesen. Dazu kam es jedoch nicht. Als die Beklagte davon erfuhr, sprach sie eine außerordentliche Kündigung aus. Sie war der Ansicht, es sei zu erwarten, dass der Kläger weiterhin Schwarzarbeit zum eigenen Vorteil ausüben werde. Zudem trete er in unmittelbare Konkurrenz zu ihr und würde Kunden abwerben.

Grundsätzlich ist es zwar so, dass während der Arbeit geleistete „Schwarzarbeit“ eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen kann. Allerdings wird bei außerhalb der Arbeit geleisteter „Schwarzarbeit“ in der Regel der nötige Bezug zum Arbeitsverhältnis fehlen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn das in Frage stehende Verhalten zugleicht eine vertragswidrige Konkurrenztätigkeit darstellt. Dazu ist eine Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Ausschlaggebend ist das Vorliegen einer relevanten Beeinträchtigung oder Gefährdung der Interessen des Arbeitgebers.

Dazu ist zunächst eine Abgrenzung zwischen rechtlich verbindlichen Absprachen mit ggf. daraus resultierenden Gewährleistungspflichten und bloßen Gefälligkeitsvereinbarung vorzunehmen. Letztere ist gekennzeichnet durch eine fehlende Ernstlichkeit hinsichtlich der Leistungspflicht. Der Anbietende stellt zwar die Erbringung in Aussicht. Kommt es jedoch nicht dazu, sollen daraus keine weitergehenden Folgen, wie bspw. Schadensersatzansprüche etc., resultieren. Liegt eine solche (unentgeltliche) Gefälligkeit vor, ist in der Regel nicht von einer vertragswidrigen Konkurrenztätigkeit auszugehen, da kein relevantes Abwerben eines Kunden vorliegt. Ebenfalls gegen eine Beeinträchtigung des Arbeitgeberinteresses kann ein geringes Auftragsvolumen, die Bereitschaft des Auftraggebers zur Eigenleistung und die Einmaligkeit des Vorfalls sprechen.

Gegenebenfalls ist aber die unwirksame außerordentliche Kündigung in eine ordentliche Kündigung umzudeuten. Das Kündigungsschutzgesetz war hier nicht anwendbar, aufgrund der geringen Anzahl der Beschäftigten bei der Beklagten (Quelle: LAG Hamm, Urteil vom 15. Februar 2024 – 8 Sa 845/23 BeckRS 2024, 10519).

Veröffentlicht am 19. August 2024