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Freistellung bei Arbeitsverhinderung

Der Arbeitnehmer heiratet, zieht um oder wird vom Tod eines nahen Angehörigen überrascht. Bei welchen Anlässen hat der Arbeitnehmer Anspruch auf bezahlte Freistellung?
Stand: Juli 2023
Ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Freistellung von der Arbeitspflicht kann sich entweder aus einzelnen gesetzlichen Vorschriften oder aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen wie dem arbeitsrechtlichen Grundsatz der Gleichbehandlung bzw. allgemeinen Rechtsinstituten wie der betrieblichen Übung ergeben. Daneben existieren häufig tarifliche Regelungen, einschlägige Betriebsvereinbarungen oder entsprechende Vereinbarungen in den einzelnen Arbeitsverträgen.

1. Gesetzlicher Anspruch auf bezahlte Freistellung

Ein Arbeitnehmer hat bei einer persönlichen Arbeitsverhinderung Anspruch auf bezahlte Freistellung, wenn er unverschuldet für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit durch einen in seiner Person liegenden Grund an der Arbeitsleistung verhindert ist (§ 616 des Bürgerlichen Gesetzbuches - BGB). Die Frage, wann ein solcher persönlicher Grund vorliegt, lässt sich anhand des Gesetzestextes nicht klären; es muss auf die Rechtsprechung zurückgegriffen werden. Erfasst werden nicht nur die Fälle, in denen dem Arbeitnehmer die Arbeitsleistung tatsächlich unmöglich ist, ausreichend ist vielmehr, dass sie ihm im konkreten Fall unzumutbar ist.

Verhinderungsdauer

Zunächst darf die Verhinderungsdauer des Arbeitnehmers nur eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit betragen. Zur Bestimmung der angemessenen Zeit sind die Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Folgende Faktoren sollten in die Abwägung einbezogen werden:
  • Verhältnis der Zeit der Arbeitsverhinderung zur Gesamtdauer des Arbeitsverhältnisses
  • Länge der Kündigungsfrist
  • Die für die Arbeitsverhinderung objektiv notwendige Zeit
Sollte die Verhinderungsdauer die im konkreten Fall angemessene Zeit überschreiten, liegt kein Anspruch auf Freistellung nach § 616 BGB vor.

Schuldlosigkeit

Den Arbeitnehmer darf in Bezug auf den Verhinderungsgrund kein Verschulden treffen. Ein Verschulden des Arbeitnehmers in diesem Sinne ist aber nur zu bejahen bei einem leichtsinnigen, unverantwortlichen Verhalten oder bei einem groben Verstoß gegen die im Verkehr erforderliche Sorgfalt. Die Darlegungs- und Beweislast trägt der Arbeitgeber. In der Rechtsprechung zu § 616 BGB wurde der Freistellungsanspruch des Arbeitnehmers in den letzten Jahren konkretisiert.

2. Bestehende Ansprüche

Ein Anspruch besteht in der Regel bei:
  • eigener Hochzeit, sowie die Hochzeit der Kinder
  • Goldener Hochzeit der Eltern
  • Niederkunft der Ehefrau bzw. Lebenspartnerin (strittig bei Niederkunft der nicht verheirateten Lebensgefährtin)
  • Todesfällen im engsten Familienkreis
  • ggf. auch bei Umzug des Mitarbeiters, allerdings nur unter ganz besonderen Umständen, z. B. wenn der Umzug betrieblich veranlasst ist oder es dem Mitarbeiter in keinster Weise möglich bzw. zumutbar ist, den Umzug in seiner Freizeit durchzuführen
  • anderen familiären Ereignissen; Geburtstage, Hochzeiten, Taufen oder sonstige religiöse Feste können die Voraussetzungen des Freistellungsanspruches erfüllen, sofern es für den Arbeitnehmer unverzichtbar ist, anwesend zu sein. Hier müssen die Umstände des konkreten Einzelfalles abgewogen werden.
  • Ausübung eines öffentlichen Ehrenamtes, z. B. Tätigkeit als Schöffe bei Gericht
  • Wahrnehmung öffentlicher Termine, z. B. öffentliche Pflicht, einer gerichtlichen (insbesondere Ladung als Zeuge) oder behördlichen Vorladung nachzukommen, der der Dienstverpflichtete nur während der Arbeitszeit nachkommen kann, auch wenn sie ihn persönlich treffen. Weitere Beispiele sind: Musterung und gesundheitspolizeiliche Untersuchung in Lebensmittelbetrieben.
    Beachte: Keine öffentliche Pflicht liegt vor, wenn der Dienstverpflichtete in eigener Sache, ohne ausdrückliche entsprechende Anordnung durch das Gericht, an einem Gerichtsverfahren teilnimmt.
  • Pflege naher Angehöriger – insbesondere ist hierbei der Anspruch auf Freistellung wegen Erkrankung des Kindes hervorzuheben (siehe unter 2.1); weitere Informationen finden Sie im IHK-Merkblatt „Pflegezeit und Familienpflegezeit“.
  • Arztbesuchen ohne Arbeitsunfähigkeit, soweit dieser nicht außerhalb der Arbeitszeit möglich ist (siehe unter 2.2)
Während die Rechtsprechung regelmäßig einen Anspruch des Arbeitnehmers auf bezahlte Freistellung pauschal für die Dauer von ein bis zwei Tagen gewährt, regeln zahlreiche Tarifverträge die Dauer abhängig vom einzelnen Anlass sehr detailliert. Diese tarifvertraglichen Regelungen bieten eine gute Orientierung, sind jedoch verpflichtend nur anzuwenden, wenn Arbeitnehmer und Arbeitgeber Mitglied in der jeweiligen Tarifpartei sind oder der Tarifvertrag allgemeinverbindlich erklärt wurde.

2.1 Sonderfall: Erkrankung des Kindes

Grundsätzlich haben Eltern bei Erkrankung ihrer Kinder einen gesetzlichen Anspruch auf bezahlte Freistellung. Dieser Anspruch kann jedoch durch vertragliche Regelung zwischen den Parteien ausgeschlossen werden. In diesem Fall kommt die Regelung des § 45 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V) zur Anwendung. Demnach hat jeder Elternteil Anspruch auf unbezahlte Freistellung vom Arbeitgeber und Krankengeldleistung der zuständigen Krankenkasse, wenn ein Kind unter zwölf Jahren erkrankt ist und nicht durch andere versorgt werden kann. Der Anspruch ist pro Kind auf zehn Arbeitstage im Jahr bzw. 20 Arbeitstage im Jahr bei Alleinerziehenden beschränkt. Der Freistellungsanspruch nach § 45 SGB V ist immer unbezahlt, es sei denn eine anderweitige vertragliche Regelung sieht eine entsprechende Vergütung vor.
Nähere Informationen zu dieser komplexen Thematik halten die zuständigen Krankenkassen bereit.
Sofern der Anspruch nicht vertraglich ausgeschlossen wurde, hat der Arbeitnehmer gegen den Arbeitgeber einen Anspruch auf bezahlte Freistellung, wobei die Begrenzung auf die ersten zwölf Lebensjahre des Kindes nicht relevant ist. Ein Anspruch auf bezahlte Freistellung zur Pflege von Kindern oder anderer naher Angehörigen nach § 616 BGB wird bejaht, sofern nur eine anderweitige Versorgung nicht angebracht oder nicht realisierbar ist.
Allerdings ist die Entgeltfortzahlung dann im Sinne des § 616 BGB zeitlich beschränkt. D. h. der Vergütungsanspruch besteht nur bei einer Verhinderung für einen unerheblichen Zeitraum. Die Länge dieses Zeitraumes ist unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls nach den Verhältnissen im Bereich des Arbeitnehmers zu bestimmen. Dabei kommt es auf die Dauer, Art und Schwere des Verhinderungsgrundes an (z. B. auch auf die Möglichkeit der anderweitigen Pflege nach einer Übergangszeit) sowie auf die Persönlichkeit des zu Betreuenden. Bei Erkrankung von Kindern unter zwölf Jahren kann angelehnt an § 45 SGB V ein Zeitraum von bis zu fünf Arbeitstagen in aller Regel als verhältnismäßig nicht erheblich im Sinne des § 616 BGB angesehen werden. Insbesondere bei der Erkrankung älterer Kinder verkürzt sich die Bezugsdauer der bezahlten Freistellung auf Grund der mit dem Alter abnehmenden Betreuungsbedürftigkeit.
Beachte: Dauert die Verhinderung nicht nur einen unerheblichen Zeitraum an, so entfällt der Vergütungsanspruch insgesamt, d. h. der Arbeitnehmer erhält auch für den als unerheblich anzusehenden Teil der Verhinderungszeit keinen Lohn.
Können beide Elternteile die Pflege übernehmen, haben sie das Wahlrecht nach ihren Bedürfnissen. Auf die Belange des oder der Arbeitgeber müssen sie keine Rücksicht nehmen. Der Arbeitgeber hat in jedem Fall die Möglichkeit, die Vorlage einer ärztlichen Bestätigung zu verlangen, welche die Notwendigkeit der Betreuung oder Pflege des erkrankten Kindes bestätigt.

2.2 Sonderfall: Arztbesuch

Will der Arbeitnehmer einen Arzttermin während der Arbeitszeit wahrnehmen, so ist zu differenzieren:
Ist der Arbeitnehmer bereits während des Arztbesuches arbeitsunfähig erkrankt, so hat er ohnehin einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG). Weitere Informationen dazu finden Sie im IHK-Merkblatt "Krankheit und Entgeltfortzahlung".
Ist der Arbeitnehmer nicht arbeitsunfähig krank, so kommt ein Anspruch auf bezahlte Freistellung nur in Betracht, wenn der Arztbesuch zu dem jeweiligen Zeitpunkt medizinisch notwendig ist. Das ist stets bei akuten Beschwerden der Fall.
Ein persönlicher Verhinderungsgrund zur Begründung des Freistellungsanspruches liegt aber auch dann vor, wenn die ärztliche Versorgung zur Arbeitszeit erforderlich ist, wie bei zwingend festgelegten Besuchsterminen, z. B. Blutabnahme im nüchternen Zustand oder Röntgen. Voraussetzung ist stets, dass der Arbeitnehmer auf die Termingestaltung des Arztes keinen Einfluss nehmen kann.
Ein Verhinderungsgrund des Arbeitnehmers ist auch anzunehmen, wenn der aufgesuchte Arzt Sprechstunden nur in der Arbeitszeit des Arbeitsnehmers hat. Hat der Arzt allerdings Sprechstunden außerhalb der Arbeitszeit, muss der Arbeitnehmer zunächst um einen Termin in dieser Zeit nachsuchen. Eine Verpflichtung, auf einen solchen Termin besonders zu drängen, besteht jedoch nicht. In Betrieben mit gleitender Arbeitszeit wird der Arztbesuch während der Dienstzeit meist die Ausnahme sein. Hier können die Beschäftigten Beginn und Ende ihrer Tätigkeit in recht weitem Rahmen selbst bestimmen und folglich private Termine auch außerhalb ihrer Kernzeit wahrnehmen.
Allerdings sollte hier zwischen den unterschiedlichen Gleitzeitmodellen differenziert werden. Je freier der Arbeitnehmer in seiner Arbeitszeitgestaltung ist, umso mehr kann von ihm erwartet werden, dass anderweitige Verpflichtungen nicht auf die Dienstpflicht einwirken. Bei fester Kernzeitbindung ist aber durchaus ein Freistellungsanspruch im Rahmen der oben genannten Grundsätze denkbar.
Der Arbeitgeber hat in jedem Fall die Möglichkeit, sich über die Sprechstunden eines Arztes zu informieren und sich gegebenenfalls die Notwendigkeit des Arzttermins durch Vorlage einer entsprechenden ärztlichen Bescheinigung bestätigen zu lassen. Der Arbeitgeber kann aber nicht von dem Arbeitnehmer verlangen, dass dieser den Arzt wechselt und künftig einen Arzt aufsucht, der z. B. auch Sprechstunde außerhalb der Arbeitszeit anbietet.

2.3 Weitere gesetzliche Ansprüche

Neben dem Anspruch aus § 616 BGB existieren noch weitere gesetzliche Ansprüche auf Freistellung:
  • Freistellung des Arbeitnehmers zur Stellensuche gemäß § 629 BGB und zur Meldung bei der Agentur für Arbeit nach §§ 38, 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 SGB III
  • Freistellung von Betriebsratsmitgliedern nach §§ 37 ff. Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG)
  • Freistellung für Auszubildende zur Teilnahme am Berufsschulunterricht gemäß § 15 Berufsbildungsgesetz (BBiG)
  • Freistellung für die ehrenamtlichen Feuerwehrangehörigen, die während der Arbeitszeit an Einsätzen, Übungen und Ausbildungsveranstaltungen teilnehmen gemäß Art. 9 BayFwG (Bayerisches Feuerwehrgesetz)
    Tipp: Privaten Arbeitgebern werden die für diesen Zeitraum weiter gewährten Arbeitsentgelte einschließlich aller Nebenleistungen und Zulagen auf Antrag durch die Gemeinde ersetzt.

3. Kein Verhinderungsgrund

Ein Anspruch auf bezahlte Freistellung besteht nicht, wenn der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers objektive Hindernisse entgegenstehen, wie z. B. bei:
  • Verhinderung wegen allgemeinen Straßenverkehrsstörungen
  • Fahrverboten wegen Smogalarm
  • Wahrnehmung amtlicher Termine, soweit sie auf privaten Angelegenheiten des Arbeitnehmers beruhen
  • Ausfall öffentlicher Verkehrsmittel
  • Naturereignissen, wie z. B. Hochwasser
  • Witterungsbedingungen, wie z. B. Eisglätte
  • Teilnahme an Sportveranstaltungen
Besteht kein Anspruch auf bezahlte Freistellung von der Arbeitsleistung, so besteht grundsätzlich die Möglichkeit, den Arbeitnehmer unbezahlt freizustellen. Der Arbeitgeber kann aber auch verlangen, dass der Arbeitnehmer für den entsprechenden Zeitraum Urlaub einreicht.

4. Unterrichtungspflicht des Arbeitnehmers

Der Arbeitnehmer hat seine Arbeitsverhinderung dem Arbeitgeber rechtzeitig vorher anzuzeigen, das heißt unverzüglich ab eigener Kenntnis. Zwar führt das Unterlassen nicht zum Verlust des Zahlungsanspruches, es stellt jedoch die Verletzung einer arbeitsrechtlichen Nebenpflicht dar, die im Wiederholungsfalle und nach Abmahnung unter Umständen zur Kündigung berechtigen kann.

5. Ausschluss des Anspruches auf Freistellung

Grundsätzlich ist der Anspruch auf Freistellung nach § 616 BGB durch entsprechende vertragliche Regelung abdingbar. Ebenso besteht die Möglichkeit, den Anspruch durch Aufnahme eines abschließenden Kataloges von Tatbeständen zu konkretisieren und zu beschränken.
Aber auch hier ist Vorsicht geboten: Eine beispielhafte Aufzählung von Fällen führt weder zur Beschränkung noch zum Ausschluss des Freistellungsanspruches.
Ob jedoch der Anspruch vertraglich auch für den Fall des Arztbesuches völlig ausgeschlossen werden kann, hat das Bundesarbeitsgericht noch nicht entschieden, sondern bisher ausdrücklich offen gelassen. Allerdings wird in neuen arbeitsrechtlichen Entscheidungen die Tendenz deutlich, dass, zumindest im Rahmen flexibler Gleitzeitsysteme mit geringer Kernarbeitszeit, auch ein völliger Ausschluss zulässig sein soll.
Sonderfall Corona
Die Corona-Pandemie hat in Bayern noch ein anderes Problem zutage gefördert: Grundsätzlich hat der Arbeitnehmer Anspruch auf eine Entschädigung nach dem Infektionsschutzgesetz, wenn er z. B. in Quarantäne musste. In allen Fällen, in denen § 616 BGB vertraglich nicht ausgeschlossen ist (oder auf wenige Fälle beschränkt), wurden von den Bezirksregierungen vier Tage bei der Entschädigung abgezogen. Ob dieses Vorgehen gerechtfertigt war, kann bezweifelt werden. Allerdings liegt hierzu (noch) keine obergerichtliche Rechtsprechung vor. Tatsächlich aber ist es in diesen Fällen von Vorteil, wenn der Anspruch nach § 616 BGB abbedungen wurde. Deshalb ist seit Corona in vielen Muster-Arbeitsverträgen standardmäßig enthalten, dass die Anwendung von § 616 BGB ausgeschlossen ist.

6. Entgeltfortzahlung an Feiertagen

Arbeitnehmer haben für diejenige Arbeitszeit, die infolge eines gesetzlichen Feiertages ausfällt, einen Vergütungsanspruch nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz.
Die gesetzlichen Feiertage in Bayern sind:
Neujahr - 01.01.
Hl. Drei Könige - 06.01.
Karfreitag
Ostersonntag und Ostermontag
Tag der Arbeit - 01.05.
Christi Himmelfahrt
Pfingstsonntag und Pfingstmontag
Fronleichnam
(In Teilen Bayerns: Mariä Himmelfahrt - 15.08.)     
Tag der deutschen Einheit - 03.10.
Allerheiligen - 01.11.
1. und 2. Weihnachtsfeiertag - 25. und 26.12.
Heiligabend und Silvester sind keine gesetzlichen Feiertage, sondern arbeitsrechtlich „normale“ Werktage. Damit besteht grundsätzlich kein Vergütungsanspruch, wenn an diesen Tagen nicht gearbeitet wird, es sei denn:
  • eine völlige oder teilweise Vergütung wurde vereinbart oder
  • die Vergütung wurde aufgrund 3-maliger vorbehaltloser Zahlung zur Betriebsübung.

7. Freistellung ohne Entgeltfortzahlung

Gesetzliche Ansprüche auf unbezahlte Freistellung ergeben sich aus folgenden Regelungen:
  • § 45 SGB V: Freistellung zur Betreuung eines Kindes. Ergänzt den diesbezüglich arbeitsrechtlichen Freistellungsanspruch aus § 616 BGB, soweit dieser ausgeschlossen ist (siehe oben).
  • §§ 3 Abs. 2, 6 Abs. 1 MuSchG: Freistellung sechs Wochen vor bis acht Wochen nach Entbindung unter Zahlung von Mutterschaftsgeld. Der Arbeitgeber zahlt die Differenz zum Arbeitsentgelt (§ 20 MuSchG).
  • §§ 1, 10, 16a ArbPlSchG, § 78 ZDG: Freistellung für Wehr- und Zivildienst.
  • § 3 Abs. 1 EFZG: Bei Arbeitsunfähigkeit für länger als sechs Wochen besteht der krankheitsbedingte Anspruch auf Freistellung fort.
  • § 15 BEEG: Freistellung als unbezahlte Elternzeit (Nähere Informationen finden Sie im IHK-Merkblatt "Elternzeit und Elterngeld").
Nicht berücksichtigt sind in diesem Merkblatt die Sonderfälle der Pflegezeit und Familienpflegezeit. Hier finden Sie weitere Informationen im IHK-Merkblatt „Pflegezeit und Familienpflegezeit“.

Dieses Merkblatt soll – als Service Ihrer IHK – nur erste Hinweise geben und erhebt daher keinen Anspruch auf Vollständigkeit. Obwohl es mit größtmöglicher Sorgfalt erstellt wurde, kann eine Haftung für die inhaltliche Richtigkeit nicht übernommen werden.