Finanzanlagenvermittlerrecht

Prüfungspflicht (§ 34f GewO)

Die Pflicht für Finanzanlagenvermittler und Honorar-Finanzanlagenberater zur Abgabe von Prüfungsberichten oder Negativerklärungen ergibt sich aus § 24 FinVermV.
Die jährlichen Prüfungsberichte sind ein zentrales Instrument der gewerberechtlichen Aufsicht, um die laufende Einhaltung der Berufspflichten und damit die ordnungs-gemäße Tätigkeit der Finanzanlagenvermittler und Honorar-Finanzanlagenberater zu überwachen. Daher hat der Prüfbericht eine erhebliche Bedeutung.
Wortlaut des § 24 Finanzanlagenvermittlungsverordnung (FinVermV)
(1) Der Gewerbetreibende hat
  1. auf seine Kosten die Einhaltung der sich aus den §§ 12 bis 23 ergebenden Verpflichtungen für jedes Kalenderjahr durch einen geeigneten Prüfer prüfen zu lassen und
  2. der für die Erlaubniserteilung zuständigen Behörde den Prüfungsbericht bis spätestens zum 31. Dezember des darauffolgenden Jahres zu übermitteln.
Der Prüfungsbericht hat einen Vermerk darüber zu enthalten, ob und gegebenenfalls welche Verstöße des Gewerbetreibenden festgestellt worden sind. Der Prüfer hat den Vermerk mit Angabe von Ort und Datum zu unterzeichnen. Sofern der Gewerbetreibende ausschließlich für eine Vertriebsgesellschaft tätig ist, ist er berechtigt, an Stelle des Prüfungsberichts nach Satz 1 einen Prüfungsbericht eines Prüfers nach Absatz 3 vorzulegen, der die Angemessenheit und Wirksamkeit des internen Kontrollsystems der Vertriebsgesellschaft zur Einhaltung der sich aus den §§ 12 bis 23 ergebenden Verpflichtungen durch die angeschlossenen Gewerbetreibenden für den Prüfungszeitraum bestätigt; spätestens nach vier Jahren hat der Gewerbetreibende einen Prüfungsbericht nach Satz 1 vorzulegen.
Wenn der Gewerbetreibende im Berichtszeitraum keine nach § 34f Absatz 1 oder § 34h Absatz 1 Satz 1 der Gewerbeordnung erlaubnispflichtige Tätigkeit ausgeübt hat, hat er spätestens bis zu dem in Satz 1 genannten Termin anstelle des Prüfungsberichts unaufgefordert und schriftlich eine entsprechende Erklärung (Negativerklärung) zu übermitteln.
(2) Die für die Erlaubniserteilung nach § 34f Abs. 1 oder § 34h Abs. 1 der Gewerbeordnung zuständige Behörde kann aus besonderem Anlass anordnen, dass Gewerbetreibende sich auf ihre Kosten im Rahmen einer außerordentlichen Prüfung durch einen geeigneten Prüfer auf die Einhaltung der sich aus den §§ 12 bis 23 ergebenden Pflichten überprüfen lassen und der Behörde den Prüfungsbericht übermitteln. Der Prüfer wird von der nach Satz 1 zuständigen Behörde bestimmt. Absatz 1 Satz 3 und Satz 5 gilt entsprechend.
(3) Geeignete Prüfer sind
  1. Wirtschaftsprüfer, vereidigte Buchprüfer, Wirtschaftsprüfungs- und Buchprüfungsgesellschaften,
  2. Prüfungsverbände, zu deren gesetzlichem oder satzungsmäßigem Zweck die regelmäßige und außerordentliche Prüfung ihrer Mitglieder gehört, sofern
    a) von ihren gesetzlichen Vertretern mindestens einer Wirtschaftsprüfer ist,
    b) sie die Voraussetzungen des § 63b Abs. 5 des Genossenschaftsgesetzes erfüllen oder
    c) sie sich für ihre Prüfungstätigkeit selbstständiger Wirtschaftsprüfer oder
    vereidigter Buchprüfer oder einer Wirtschaftsprüfungs- oder Buch-
    prüfungsgesellschaft bedienen.
  3. Auch andere Personen, die öffentlich bestellt oder zugelassen worden sind und die aufgrund ihrer Vorbildung und Erfahrung in der Lage sind, eine ordnungsgemäße Prüfung in dem jeweiligen Gewerbebetrieb durchzuführen sowie deren Zusammenschlüsse können als Prüfer betraut werden.
  4. Ungeeignet für eine Prüfung sind Personen, bei denen die Besorgnis der Befangenheit besteht.

Jährliche Pflichtprüfung

Nach § 24 Absatz 1 FinVermV hat jeder Gewerbetreibende auf seine Kosten die Einhaltung der sich aus den §§ 12 bis 23 FinVermV ergebenden Verpflichtungen für jedes Kalenderjahr durch einen geeigneten Prüfer prüfen zu lassen und der für die Erlaubniserteilung zuständigen Behörde den Prüfungsbericht bis spätestens zum 31. Dezember des darauffolgenden Jahres zu übermitteln. Daher ist rechtzeitig ein geeigneter Prüfer zu beauftragen.
Die Oldenburgische IHK ist zuständige Erlaubnisbehörde für die Finanzanlagenvermittler und Honorar-Finanzanlagenberater und nimmt damit auch die Prüfungsberichte dieser Gewerbetreibenden entgegen.
Die Prüfungspflicht entsteht bereits, wenn der Finanzanlagenvermittler im Berichtsjahr eine Finanzanlagenvermittlung oder -beratung im Sinne des § 34f Abs. 1 S. 1 GewO bzw. wenn der Honorar-Finanzanlagenberater eine Honorar-Finanzanlagenberatung im Sinne des § 34h Abs. 1 S.1 GewO durchgeführt hat.
Dies gilt unabhängig davon, ob es sich um Bestands- oder Neukunden handelte und auch dann, wenn lediglich eine Beratung erfolgte und/oder wenn kein Umsatz erzielt wurde. Die Prüfungsberichte enthalten Ausführungen dazu, ob der Gewerbetreibende im Umfang seiner Erlaubnis tätig war sowie ob (und ggf. welche) Verstöße des Gewerbetreibenden gegen die §§ 12 bis 23 FinVermV festgestellt wurden. Grundlage der Prüfung sind die gemäß § 22 FinVermV anzufertigenden Aufzeichnungen. Darüber hinaus können, soweit erforderlich, weitere Unterlagen herangezogen werden.

Geeignete Prüfer

Zum Kreis der als Prüfer geeigneten Personen gehören nach § 24 Abs. 3 FinVermV Wirtschaftsprüfer, vereidigte Buchprüfer, Wirtschaftsprüfungs- und Buchprüfungsgesell-schaften sowie unter den in Abs. 3 Nr. 2 genannten Voraussetzungen auch Prüfungs-verbände. Ferner können nach Absatz 4 auch andere Personen, die öffentlich bestellt oder zugelassen worden sind und die aufgrund ihrer beruflichen Qualifikation und Erfahrung geeignet sind, eine Prüfung nach § 24 FinVermV ordnungsgemäß durchzuführen, mit der Prüfung beauftragt werden. Hierzu zählen z. B. Steuerberater oder im Bereich Bank- und Kapitalmarktrecht vorgebildete und erfahrene Rechtsanwälte, z. B. Fachanwälte für diesen Bereich. Rechtsanwälte mit anderen beruflichen Schwerpunkten sind nicht geeignet.
Es darf jedoch keine Besorgnis der Befangenheit vorliegen, also Umstände, die die Unabhängigkeit des Prüfers gefährden (z. B. wirtschaftliche oder persönliche Bindungen). Sofern die Prüfung durch den eigenen Steuerberater durchgeführt wird, ergibt sich eine Besorgnis der Befangenheit nicht bereits automatisch daraus, dass dieser auch zu steuerlichen Fragen beraten oder für den Gewerbetreibenden die Steuer-erklärung angefertigt hat.

Rechte und Pflichten der an der Prüfung beteiligten Personen

Die Rechte und Pflichten des Gewerbetreibenden und des Prüfers bei der Durchführung einer Prüfung nach § 24 FinVermV sind in der Folgevorschrift des § 25 FinVermV geregelt.
Hiernach muss der Gewerbetreibende dem Prüfer jederzeit Einsicht in die Bücher, Aufzeichnungen und Unterlagen gestatten. Er hat ihm alle Aufklärungen und Nachweise auf Verlangen zu geben, die der Prüfer für eine sorgfältige Prüfung benötigt.
Der Prüfer wiederum hat die Prüfung gewissenhaft und unparteiisch durchzuführen und ist zur Verschwiegenheit verpflichtet. Er darf nicht unbefugt Geschäfts- und Betriebsge-heimnisse verwerten, die er bei seiner Tätigkeit erfahren hat. Bei vorsätzlicher oder fahrlässiger Verletzung seiner Pflichten ist er schadensersatzpflichtig.

Systemprüfung

Eine Erleichterung der Berichtspflicht sieht § 24 Abs. 1 S. 4 FinVermV unter bestimmten Voraussetzungen für Gewerbetreibende vor, die als Untervermittler ausschließlich für eine Vertriebsgesellschaft (Strukturvertrieb) tätig sind. Diese Ausschließlichkeit bedeutet, dass die Gewerbetreibenden mit der Vertriebsgesellschaft vereinbart haben, ausschließlich die von dieser vorgegebenen Finanzprodukte zu vermitteln und diese Vereinbarung auch eingehalten haben. In diesem Fall ist eine Systemprüfung des Obervermittlers in Verbindung mit stichprobenhaften Prüfungen der Untervermittler möglich. Jedoch muss sichergestellt werden, dass im Rahmen eines Rotationsprinzips alle an die Vertriebsgesellschaft angeschlossenen Vermittler bzw. Berater mindestens alle vier Jahre einer Einzelprüfung unterzogen werden und einen Einzelprüfungsbericht im Sinne von § 24 Abs. 1 Satz 1 FinVermV vorlegen. Das Rotationssystem ist dabei so auszugestalten, dass es für den einzelnen Vermittler nicht vorhersehbar ist, in welchem Prüfungsjahr er der Einzelprüfung unterliegt. Im Übrigen genügt es jedoch, den Prüfungsbericht über die bei der übergeordneten Vertriebsgesellschaft durchgeführte Systemprüfung einschließlich einer Zusatzerklärung des Gewerbetreibenden vorzulegen.
Der Prüfer hat im Rahmen der Systemprüfung festzustellen, ob die Voraussetzungen für die Erstellung eines Systemprüfungsberichts erfüllt sind.
Hierzu müssen dem Prüfer sämtliche für eine Prüfung nach § 24 FinVermV relevanten Unterlagen vorgelegt werden, also die vollständige Dokumentation sämtlicher prüfungs-pflichtiger Vorgänge aller angeschlossenen Untervermittler. Diese Dokumentation muss bei der Vertriebsgesellschaft vorhanden sein. Der Prüfer muss zumindest stichprobenartig die prüfungspflichtigen Finanzanlagenberatungen und/oder -vermittlungen überprüfen, wobei im Prüfungsbericht die vorgenommenen Prüfungshandlungen sowie Umfang und Auswahl der Stichproben darzulegen sind.
Aus dem Prüfungsbericht oder aus einer Zusatzerklärung des Prüfers muss sich ergeben, dass der jeweilige Untervermittler ausschließlich für die Vertriebsgesellschaft tätig war, dass die prüfungsrelevanten Unterlagen vollständig vorlagen und dass die Voraussetzungen für die Vorlage eines Systemprüfungsberichts erfüllt sind.
Die Systemprüfung bezieht sich weiter auf die Angemessenheit und Wirksamkeit des internen Kontrollsystems (IKS) der Vertriebsgesellschaft zur Einhaltung der sich aus den §§ 12 bis 23 FinVermV ergebenden Verpflichtungen durch die Untervermittler. Die Wirksamkeit des IKS ist nur dann gewährleistet, wenn die Untervermittler vollständig in das IKS eingebunden sind und hinsichtlich des Beratungsprozesses keinen Gestaltungsspielraum haben. Hierzu muss die Vertriebsgesellschaft einen einheitlichen Beratungsprozess, Formulare und Vertragsmuster sowie eine einheitliche Dokumentation vorgegeben haben. Das Prüfungsergebnis ist im Systemprüfungsbericht festzuhalten.
Sofern ein Gewerbetreibender im Berichtsjahr den Obervermittler wechselt und in der Folge für eine andere Vertriebsgesellschaft ausschließlich tätig ist, können bei Vorliegen der dargestellten weiteren Voraussetzungen jeweils eine Ausfertigung des Systemprüfungsberichts sowie jeweils eine Erklärung des Gewerbetreibenden über den jeweils maßgeblichen Zeitraum vorgelegt werden.
Bitte beachten Sie, dass ein Systemprüfungsbericht nur durch einen Prüfer im Sinne des
§ 24 Abs. 3 FinVermV erstellt werden darf (z. B. durch einen Wirtschaftsprüfer), nicht jedoch durch den unter § 24 Abs. 4 FinVermV fallenden Steuerberater.

Aufbau und Inhalt des Prüfungsberichtes

Nähere Angaben zu Aufbau und Inhalt des Prüfungsberichts finden sich in der Allgemeinen Muster-Verwaltungsvorschrift zum Vollzug des § 34f der Gewerbeordnung und der Finanzanlagenvermittlungsverordnung (FinVermVwV) vom 27.01.2014. Diese ist abrufbar auf der Homepage des Bundeswirtschaftsministeriums unter folgendem Link: http://www.bmwi.de/BMWi/Redaktion/PDF/A/allgemeine-muster-verwaltungsvorschrift-finvermvwv,property=pdf,bereich=bmwi2012,sprache=de,rwb=true.pdf

Negativerklärung

Wurde im Berichtsjahr keine Finanzanlagenvermittlung oder -beratung im Sinne des
§ 34f Abs. 1 Satz 1 GewO bzw. Honorar-Finanzanlagenberatung im Sinne des § 34h
Abs. 1 Satz 1 GewO durchgeführt, ist kein Prüfungsbericht vorzulegen, sondern eine sog. Negativerklärung (PDF-Datei · 77 KB). Diese muss unaufgefordert und schriftlich bis spätestens zum Ablauf des nachfolgenden Kalenderjahres bei der zuständigen Erlaubnisbehörde eingereicht werden, die Mitwirkung eines Prüfers ist nicht erforderlich.
Gewerbetreibende nach § 34f Abs. 1 GewO, die ausschließlich für einen anderen Finanzanlagenvermittler tätig waren, bleiben weiter zur Abgabe eines Prüfungsberichtes verpflichtet. Jedoch kann unter den Voraussetzungen des § 24 Abs. 1 Satz 4 FinVermV ein Systemprüfungsbericht des Obervermittlers sowie eine Ausschließlichkeitserklärung des Gewerbetreibenden eingereicht werden.
Sollen wir Sie an die Einreichung der Negativerklärung per Mail erinnern? Dann geben Sie uns bitte hierfür eine Einwilligungserklärung (PDF-Datei · 69 KB).

Außerordentliche Prüfung, Auskunft und Nachschau

Aus besonderem Anlass kann die Erlaubnisbehörde eine außerordentliche Prüfung durch einen von ihr bestimmten Prüfer auf Kosten des Gewerbetreibenden anordnen. Ein derartiger Anlass kann z. B. die Einreichung eines offensichtlich unzureichenden oder unzutreffenden Prüfungsberichts sein.
Weiter dürfen Beauftragte der Erlaubnisbehörde gemäß § 29 GewO zum Zwecke der Überwachung Grundstücke und Geschäftsräume des Betroffenen während der üblichen Geschäftszeit betreten, dort Prüfungen und Besichtigungen vornehmen, sich die geschäftlichen Unterlagen vorlegen lassen und in diese Einsicht nehmen. Auf Verlagen sind ihnen auch die für die Überwachung des Geschäftsbetriebs erforderlichen mündlichen und schriftlichen Auskünfte unentgeltlich zu erteilen.

Verstöße gegen die Prüfungspflicht

Wird der Prüfungsbericht oder die Negativerklärung nicht zum Stichtag vorgelegt, ist er unrichtig oder unvollständig, kann die für die Verfolgung und Ahnung von Ordnungswidrigkeiten zuständige Behörde ein Bußgeld von bis zu 5.000,- Euro verhängen.
Wiederholte Verstöße gegen die Prüfungspflicht können Auswirkungen auf die Beurteilung der gewerberechtlichen Zuverlässigkeit haben und damit letztlich zum Widerruf der Erlaubnis führen.