Gewerbe oder „Freier Beruf"?

Was bedeutet „Selbstständiger" bzw. Scheinselbstständigkeit?

Beispiele für Scheinselbstständigkeit:

1. Eine Promotion-Tätigkeit, also verkaufsfördernde Maßnahmen ist als scheinselbstständig zu beurteilen, wenn der Beschäftigte nach einem vorgegebenen Plan arbeitet, per Stundenlohn und nicht erfolgsabhängig vergütet wird und in die betrieblichen Abläufe eingegliedert ist (Hessisches Landessozialgericht (LSG), L 8 KR 37/07). Ein Indiz für Selbstständigkeit kann jedoch sein, wenn der Beschäftige eigene Hilfskräfte beschäftigt (Hessisches LSG, L 8 KR 37/07) oder eigene Werbemaßnahmen vornimmt.
2. Nach dem Urteil des Finanzgerichts Nürnberg vom 11.8.2009 ist keine selbstständige Fahrtätigkeit im Sinne des § 2 Abs.1 Umsatzsteuergesetz (UStG) anzunehmen, wenn die den größten Teil des Arbeitstages einnehmenden Fahrten mit dem Kfz des diesbezüglich sämtliche Kosten tragenden Auftraggebers nach vorgegebenen Einsatzplan zu bestimmten Zeiten zu absolvieren sind und die gleiche Tätigkeit in den Vorjahren im Rahmen eines nichtselbständigen Beschäftigungsverhältnisses für andere Arbeitgeber ausgeübt wurde. In diesem Fall wird von einer scheinselbständigen Fahrtätigkeit ausgegangen.

Welche Merkmale zeichnen den Gewerbetreibenden aus?

• selbstständige,
• nachhaltige Betätigung,
• die mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternommen wird und
• die sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt ist danach Gewerbe, wenn diese Betätigung nicht nach § 13 oder §18 Einkommensteuergesetz (EStG) als Ausübung
• von Land- und Forstwirtschaft (§13 EStG)
• eines freien Berufs (§ 18 Abs.1 Nr.1 EStG)
• einer sonstigen selbstständigen Arbeit (z.B. Verwaltung eigenen Vermögens - §18 Abs.1 Nr. 3 EStG)) anzusehen ist.

• Betriebe des Handwerks und der Industrie
• Handelsbetriebe
• Vermittlungstätigkeiten (z.B. des Maklers oder Handelsvertreters)
• Gaststättenbetriebe.

• Kapitalgesellschaften wie die Aktiengesellschaft (AG) und die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) (§ 2 Abs. 2 Gewerbesteuergesetz - GewStG).

Wer ist Freiberufler?

• selbstständig und eigenverantwortlich tätig ist
• und eine wissenschaftliche, künstlerische, schriftstellerische, unterrichtende oder erzieherische Tätigkeit ausübt.

Wie grenzen sich der Gewerbetreibende und der Freiberufler voneinander ab?

Nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG gehören insbesondere zu der freiberuflichen Tätigkeit

• die selbstständig ausgeübte wissenschaftliche, künstlerische, schriftstellerische, unterrichtende oder erzieherische Tätigkeit,
• die selbstständige Berufstätigkeit der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Rechtsanwälte, Notare, Patentanwälte, Vermessungsingenieure, Ingenieure, Architekten, Künstler, Handelschemiker, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, beratende Volks- und Betriebswirte, vereidigten Buchprüfer (vereidigten Bücherrevisoren), Steuerbevollmächtigten, Heilpraktiker, Dentisten, Krankengymnasten, Journalisten, Bildberichterstatter, Dolmetscher, Übersetzer, Lotsen (sogenannte Katalogberufe) und
• den Katalogberufen ähnliche Berufe.

Wie sind Heil- und Heilhilfsberufe einzuordnen?

• Ein selbständig tätiger Krankengymnast ist bei der Beschäftigung qualifizierter Arbeitskräfte nur dann leitend und eigenverantwortlich tätig, wenn er aufgrund seiner Fachkenntnisse durch regelmäßige und eingehende Kontrolle maßgeblich auf die Pflegetätigkeit der Mitarbeiter bei jedem einzelnen Patienten Einfluss nimmt, sodass die Leistung den "Stempel der Persönlichkeit" trägt und dann eine freiberufliche Tätigkeit vorliegt (BFH-Urteil vom 14.3.2007).
• Die Tätigkeit eines Fachkrankenpflegers für Krankenhaushygiene ist dem Katalogberuf eines Krankengymnasten ähnlich und führt daher zu freiberuflichen Einkünften (BFH-Urteil vom 6.9.2006).
• Eine Logopädin, die eine Praxis für Logopädie, Krankengymnastik und Ergotherapie betreibt und die Bereiche der Ergotherapie und Krankengymnastik durch angestellte Mitarbeiter erbringen lässt, übt nicht ausschließlich einen freien Beruf aus und unterliegt deshalb der IHK-Beitragspflicht (Urteil des Verwaltungsgerichtes Gießen vom 28.2.2007).

Welche Abgrenzung gibt es bei unterrichtender und erzieherischer Tätigkeit?

Wie sind Personengesellschaften einzuordnen?

Welche Probleme können bei „gemischten Tätigkeiten" entstehen?

ABC der gewerblichen Berufe (§ 15 Einkommensteuergesetz)

• Altenpfleger, jedoch nur solche mit hauswirtschaftlicher Versorgung (BMF vom 22.04.2004)
• Anlageberater/ Finanzanalyst (BFH vom 2.9.1988)
• Apotheker
• Astrologe gewerblich nach FG Düsseldorf/Köln vom 20.1.1976 (Umsatzsteuerkommentar "Herrmann, Heuer, Raupach"); siehe auch Hellseher (BFH am 30.3.1976, BStBl. II 1976 Seite 464) sowie Kartenleger/in (Finanzgericht Düsseldorf vom 25.1.2005);
• Auditor, gewerblich (FG Hessen DStRE 2005, Seite 943)
• Auktionator (BFH IV 696/54)
• Baubetreuer bzw. Bauberater, die sich lediglich mit der wirtschaftlichen (finanziellen)Betreuung von Bauvorhaben befassen Bundessteuerblatt Teil II 19974 Seite 447)
• Berufssportler, sofern nicht Arbeitnehmer
• Bezirksschornsteinfegermeister (BFH-Urteil XI R 53/95 Bundessteuerblatt Teil II1997 Seite295)
• Bodybuilding, keine unterrichtende Tätigkeit siehe Fitness-Studio
• Buchführungshelfer
• Buchhalter (BFH IV R 10/00)
• Coach, selbständig tätige Coach-Spezialisten, sogenannten "Nur-Coacher", fallen nicht unter den Katalogberuf des beratenen Betriebswirts, da sie sich auf die spezifische Beratung des mentalen Bereichs in kommunikativer Weise konzentrieren; vgl. Betriebs-Berater (BB), 1996 Heft 30 Seite 1529. Coachs von Spitzensportlern sind Gewerbetreibende, es sei denn, sie sind medizinisch (Ärzte) qualifiziert. Aber Coach kann freiberuflich, da unterrichtend tätig sein. Bsp: Wenn selbständige Unternehmensberater sich darauf beschränkend spezialisieren, seminarmäßig für Unternehmen tätig zu werden, um deren Mitarbeitern, soweit sie Vorgesetzte sind, die Fähigkeit des Coachings zu vermitteln, werden sie unterrichtend tätig (FG Nürnberg, Urteil vom 15.1.2003, DStREE 10/2003).
• Datenschutzbeauftragter
• Designer, wenn nicht künstlerisch
• Detektiv
• Ehevermittler
• Erbensucher
• Energieberater, jedenfalls bei erfolgsabhängiger Absatzberatung gewerblich (BFH-Urteil IV B 20/01); ansonsten technisch wirtschaftliche Beratung durch Ingenieure kann freiberuflich sein.
• Ernährungsberater, gewerblich (BMF Der Betrieb 2000, Seite 1001: keine Kassenzulassung)
• Exportberater
• Factoring, wenn es wie beim unechten Factoring über die reine Forderungseinziehung hinausgeht
• Filmhersteller, sofern nicht insgesamt künstlerisch
• Finanz- und Kreditberater, gewerblich tätig (vom Bundesfinanzhof entschieden in: BFHE 153, S.222).
• Fitness-Studio, sofern nicht Sportunterricht, sondern Einweisung in Gerätebenutzung prägend. Freiberuflich, wenn der Studioinhaber für jeden Kursteilnehmer individuelle Programme entwirft (FG Düsseldorf, Urteil 7K6425/04 vom 8.11.2006)
• Fotograf, sofern nicht künstlerisch (z.B. Fotodesign (BFH VIII R 76/75)) oder Bildberichterstattung
• Fotomodell, für den Fall, in dem ein bekannter Schauspieler als Werbemodell aufgetreten ist (BFH-Urteil vom 15.10.1998)
• Photovoltaikstrom-Einspeisung , vom Einzelfall abhängig in Abhängigkeit von einer Totalgewinnprognose (Verfügung OFD Berlin vom 27.4.2004; Finanz Verwaltung StEK EStG § 15 Nr 358)
• Fremdenführer, (BFH I R 85/83)
• Friedhofsgärtner
• Fußpfleger, jedenfalls soweit keine Überwachung durch die staatlichen Gesundheitsämter vorgesehen ist (BFH-Urteil vom 29.11.2001 (IV R 65/00)); medizinischer Fußpfleger: wohl dem Heilberuf ähnlich und daher freiberuflich (BMF BStBl I 02, 962)
• Gärtner, nicht freiberuflich, da keine künstlerische Tätigkeit (VG Freiburg vom 10.8.2005 - 7 K 760/05)
• Grafiker, soweit er Gebrauchsgrafiker ist, z.B. Perspektivgrafiker und Retuscheur (BFH V R 130/84); freiberuflich allerdings dann, wenn er künstlerisch tätig ist
• Handelsvertreter, gewerblich, auch wenn die Tätigkeit teilweise der eines Ingenieurs entspricht
• Hausverwalter (vgl. § 18 Abs 1 Nr. 3) bei ständiger Beschäftigung von Mitarbeitenden
• Hellseher gewerblich (BFH am 30.3.1976, BStBl. II 1976 Seite 464) ebenso wie Kartenleger/in (Finanzgericht Düsseldorf vom 25.1.2005) und Astrologe/in nach Urteil des FG Düsseldorf/Köln vom 20.1.1976 (Umsatzsteuerkommentar "Herrmann, Heuer, Raupach")
• Inkassobüro, (BverfG BB 02/744)
• Kartenleger/in (Finanzgericht Düsseldorf vom 25.1.2005) ebenso wie Astrologin und Hellseher
• Klavierstimmer, (BFH IV R 145/88)
• Kosmetikerin (FG Düsseldorf EFG 65, 567)
• Kreditberater (BFH I 237/54)
• Künstler-Agent
• Künstler-Manager(BFH IV B 2/90)
• Kursmakler
• Landschaftsgärtner, sofern nicht Land- und Forstwirtschaft
• Makler Management-Trainer/Management-Berater (siehe Coach), dessen Beratungstätigkeit auf die Lösung von Problemen in einem bestimmten Teilbereich zwischenmenschlicher Beziehungen gerichtet ist, ist nicht erzieherisch tätig (BFH 11. Juni 1997 XI R 2/95, BStBl II 1997, Seite 687).
• Moderator, in der Regel gewerblich( BFH XI B 15/07 BFH/NV 08, 370: Verkaufssender)
• Outplacement-Berater
• Partnervermittlung
• Parapsychologe, Hellseher, Rutengänger
• Personalberater, der Stellenbewerber ausfindig macht und eine Vorauswahl trifft; freiberufliche Tätigkeit nur hinsichtlich typischer Beratungsleistungen (z.B. Gutachten und Markstudien), die die notwendige beruflichen Qualifikation eines beratenden Betriebswirts erfordern (BFH-Urteil vom 19.09.2002 (IV R/ 70/00))
• Pharmaberater
• Pilot, nur dann freiberuflich, wenn er einen ingenieurähnlichen Beruf ausübt, d.h. wenn er zuvor ein Studium abgeschlossen hat oder entsprechende Kenntnisse im Selbststudium erworben hat.
• Projektierer, sofern nicht Ingenieur
• Projektmanager
• Promotionsberater (BFH-Urteil vom 8. Oktober 2008): Voraussetzungen für eine eigene wissenschaftliche Tätigkeit sind nicht erfüllt, wenn dieser Promotionsberater aufgrund selbst entwickelter Testverfahren und von Gesprächen sogenannte Begabtenanalysen der Klienten erstellt und beim Finden eines Dissertationsthemas, der Vermittlung eines Doktorvaters und der Gliederung behilflich ist.
• Propagandist
• Public-Relations-(PR-)Berater, in der Regel weder künstlerisch noch einem beratenden Betriebswirts ähnlich. Umfasst sie neben journalistischen Elementen auch organisatorische Aufgaben, ist dies auch Gewerbebetrieb.
• Sachverständiger, gewerblich tätig, wenn der Gutachter bei seiner Tätigkeit an seine Marktkenntnisse oder an seine gewerblichen oder handwerklichen Erfahrung anknüpft oder wenn kommerzielle Gesichtspunkte in den Vordergrund treten. Eine freiberufliche Tätigkeit liegt dagegen vor, wenn der Gutachter auf der Grundlage von Disziplinen, die an Hochschulen gelehrt werden, und nach sachlichen und objektiven Gesichtspunkten eine qualifizierte Tätigkeit ausübt, die der Lösung schwieriger Streitfragen dient.
• KfZ-Sachverständiger als Gutachter für Unfallschäden ist freiberuflich tätig, sofern er Ingenieur ist, ansonsten gewerblich (BFH I R 109/77)
• Schönheitssalon
• Schriftsteller im Selbstverlag ist Gewerbetreibender (BFH IV B 15/00, BFH/NV 01 Seite 1280); ansonsten siehe selbständige Tätigkeit.
• Sprachheilpädagoge, soweit keine Zulassung nach dem Logopäden- oder Heilpraktikergesetz; unter Umständen kann er aber auch eine unterrichtende (freiberufliche) Tätigkeit ausüben.
• Stuntman, i.d.R. nicht freiberuflich (FG München EFG 04, Seite 333)
• Übersetzungsbüro-Inhaber , der selbst nicht über Kenntnisse der Sprachen verfügt, in die oder aus denen innerhalb des Geschäftsbetriebs (durch Angestellte) übersetzt wird
• Unternehmensberater: Vgl. Anmerkungen zum Betriebs- und Volkswirt. Gewerbliche Tätigkeit liegt dann bei weitergehender Spezialisierung vor. Es gibt zahlreiche Rechtsprechungsbeispiele für gewerbliche Einkünfte: Marktforscherberater, Berater für Dienstleistungsproduktion, Outplacement-Berater, Projektmanager etc. Freiberuflich, wenn als beratender Betriebs- oder Volkswirt aufgrund Ausbildung oder Selbststudium.
• Vermittlungsberatung, Vermittlung von Arbeitnehmern an den jeweiligen Auftraggeber nach Erstellung eines Anforderungsprofils für die jeweils zu besetzende Stelle (BFH-Urteil vom 19.09.2002), Vermittlung von privaten Zusatzversicherungen durch gesetzliche Krankenkassen, wenn die Tätigkeit mit einem Aufwendungsersatz für die Krankenkasse verbunden ist.
• Versicherungsberater (BFH IV R 19/97)
• Versicherungsmakler (VG Greifswald vom 27.2.2006 - 4 D 177/06)
• Werbeberater wie PR-Berater, die Tätigkeit ist in der Regel weder künstlerisch noch diejenige eines beratenden Betriebswirtes
• Werbefotografie, i.d.R. gewerblich; zur gewerblichen Mitwirkung siehe BFH IVR 1/97 XI R 71/97
• Werbeträger, Fußballer, der aufgrund eines Sportvertrages an Promotionstätigkeiten des DFB teilnimmt, auch wenn er über seinen Verein Arbeitslohn erhält (BFH X R 14/10)
• Yogaschule
• Zahntechnisches Labor
• Zolldeklarant

ABC der freien Berufe / selbstständigen Arbeit (§ 18 Einkommensteuergesetz)

• Altenpfleger, soweit nie hauswirtschaftliche Versorgung der Patienten erfolgt (BMF vom 22.10.2004)
• Architekt, aber Gewerbe, wenn ein Architekt als Ingenieur schlüsselfertige Gebäude errichten lässt. Dann sind seine Einkünfte auch insoweit gewerblich, als er Ingenieur- oder Architektenleistungen erbringt (BFH-Urteil vom 18.10.2006 - IX R 10/06). Der Betrieb eines Planungs- und Bauleitungsbüro begründet eine freiberufliche, architekturähnliche Tätigkeit nur dann, wenn sie in ihren wesentlichen Elementen dem Architektenberuf gleichwertig ist (BFH-Urteil vom 11.08.1999 (XI R 47/98)).
• Arzt, betreibt dieser eine Privatklinik, liegt in diesem Bereich eine gewerbliche Tätigkeit vor, soweit die Klinikleistung einerseits und die ärztlichen Leistungen andererseits getrennt abgerechnet werden (BFH-Urteil vom 02.10.2003 (IV R 48/01))
• Bauingenieur, soweit beratend tätig
• Baustatiker(BFH IV R 185/71)
• Beratender Volks- und Betriebswirt: der beratende Volks- und Betriebswirt muss Kenntnisse in den hauptsächlichen Bereichen der Betriebswirtschaftslehre erworben haben, diese fachliche Breite auch in seiner praktischen Tätigkeit einzusetzen in der Lage sein und davon auch tatsächlich Gebrauch machen. Es kommt allerdings nicht darauf an, ob die Kenntnisse durch ein Hochschul-Studium erworben wurden oder auf Selbst-Studium beruhen. Eine gewisse Spezialisierung in der Berufstätigkeit ist unschädlich, solange diese sich wenigstens auf einen betrieblichen Hauptbereich erstreckt, wie z.B. Produktion, Absatz, Investition und Finanzierung oder betriebliches Rechnungswesen. Bei weitergehender Spezialisierung, z.B. auf Werbeberatung, liegt gewerbliche Tätigkeit vor. Betriebs- und Unternehmensberater, die auch das Coaching in ihrer breit gefächerten Allgemeinpraxis mit abdecken, sind beratend und damit freiberuflich tätig. Zur Abgrenzung mit gewerblich tätigen Unternehmensberatern gibt es zahlreiche Urteile des Bundesfinanzhofs. Die EDV-Beratung ist ein eigenständiger Beruf und damit auch bei Ausübung durch einen Diplom-Kaufmann nicht der Tätigkeit eines beratenden Betriebswirts ähnlich (vgl. Einzelheiten unter EDV-Berater).
• Berufsbetreuer, Betreuer im Sinne des § 1856 BGB, hauptberuflich: Der Bundesfinanzhof (BFH) hat in seinen Urteilen vom 15. Juni 2010 VIII R 10/09 und VIII R 14/09 Einkünfte von berufsmäßigen Betreuern und Verfahrenspflegern als nicht gewerblich behandelt. Berufsbetreuer sind von Amts wegen bestellte Betreuer zur Besorgung der Angelegenheiten von psychisch Kranken oder geistig, körperlich oder seelisch Behinderten.
• Bildberichterstatter
• Biologe
• Buchprüfer, vereidigt
• Bücherrevisor, vereidigt
• Coach, wenn selbständige Unternehmensberater sich darauf - beschränkend - spezialisieren, seminarmäßig für Unternehmen tätig zu werden, um deren Mitarbeitern, soweit sie Vorgesetzte sind, die Fähigkeit des Coachings zu vermitteln, können sie unterrichtend tätig sein (FG Nürnberg, Urteil vom 15.1.2003, DStREE 10/2003). Aber siehe auch unter gewerblichen Tätigkeiten.
• Consultant, soweit er mit der Überwachung der Geschäftsführung einer Gesellschaft ähnlich einem Aufsichtsratsmitglied betraut ist; nimmt er dagegen im Wesentlichen Aufgaben der Geschäftsführung selbst wahr, erzielt er gewerbliche Einkünfte (BFH-Urteil vom 28.08.2003 (IV R 1/03))
• Designer
• Dolmetscher
• EDV-Berater, die Rechtsprechung hat sich in diesem Bereich geändert, so dass jetzt folgendes gilt: soweit er Hardware, Systemsoftware oder Anwendersoftware (siehe BFH Urteil vom 04.05.2004 – Az. XI R 9/03) entwickelt, ist er freiberuflich tätig. Dies ist ein dem Ingenieur (Katalogberuf der freien Berufe) ähnlicher Beruf. Dies gilt sowohl für den Hochschulabsolventen (Dipl.-Informatiker oder vergleichbare naturwissenschaftliche Ausbildung) als auch für den Autodidakten, der den Nachweis entsprechender theoretischer Kenntnisse anhand eigener praktischer Arbeiten erbringt; aber gewerblich: selbständige EDV-Beratung in Form der Anwenderbetreuung (BFH-Urteil vom 24.08.1995 (IV R 60,61/91))
• EDV-Consulting und Software Engineering und Systemadministration: Nach zwei Entscheidungen des Bundesfinanzhofes (BFH) vom 22. September 2009 können EDV-Consulting und Software Engineering sowie Systemadministration als freiberufliche Tätigkeiten nach § 18 Abs. 1. Einkommensteuergesetz angesehen werden.
• Ergotherapeut (BMF BStBl I 04, 1030)
• Fahrschule, grundsätzlich unterrichtende Tätigkeit, wenn eigenverantwortlich; gewerblich: wenn der Inhaber einer Fahrschule keinen Fahrlehrerschein besitzt.
• Fremdenführer (BFH BSTBl II 1986, Seite 851)
• Hebamme
• Heilpraktiker, sofern darüber hinaus Waren (z.B. Pflegemittel o.ä.) an die Patienten oder Dritte entgeltlich abgegeben werden, liegt in diesem Bereich gewerbliche Tätigkeit vor.
• Handelschemiker
• Ingenieur, aber Gewerbe: Herstellung, Bearbeitung oder Vertrieb von Waren
• Innenarchitekt, aber Gewerbe: Absatzvermittlung, z.B. Vermittlung des Absatzes von Möbeln (BFH I R 204/81)
• Insolvenzverwalter, auch wenn dieser seine Aufgaben von Mitarbeitern erledigen lässt. Voraussetzung ist jedoch, dass er die zentralen Aufgaben des Insolvenzverfahrens selbst erledigt, sowie die zentralen Entscheidungen selbst trifft (BFH 15.10.2010)
• Interviewer, bei statistischen Erhebungen sonstige selbständige Tätigkeit nach Finanzministerium Niedersachsen StEK LStDV § 4 Nr 172)
• Journalist, wenn er Urheberrechte an seinen Werken erlangt und diese verwertet
• Kameramann bei eigenverantwortlicher Erstellung des Bildmaterials im Sinne des Bildberichterstatters (BFH-Urteil XI R 8/00 BStBl II 2002, Seite 478); beim Film mitwirkender Kameramann kann künstlerisch tätig sein (BFH-Urteil IV R 196/72 BStBl II 1974, Seite 383).
• Kindertagespflege (Familienhelferin, Tagesmutter): Einzelheiten siehe BMF-Schreiben vom 24. 5. 2007; nicht dem Heilberuf ähnlich, aber erzieherische Tätigkeit
• Krankengymnast, sofern Waren oder Erzeugnisse (z.B. Massageöl, Prothesen) über den Rahmen der eigenen Heilbehandlung hinaus an Patienten oder Dritte entgeltlich abgegeben werden, liegt jedenfalls diesbezüglich gewerbliche Tätigkeit vor.
• Krankenpfleger, dieser ist freiberuflich tätig, wenn er Leistungen der häuslichen Kranken-/Altenpflege erbringt und dabei selbst gegenüber jedem Patienten pflegerisch tätig wird; Leistungen der häuslichen Pflegehilfe führen zu gewerblichen Einkünften (BFH-Urteil vom 22.01.2004 (IV R 51/01)); Betreiber eines häuslichen Pflegedienstes sind gewerblich tätig, wenn sie ihren Auftraggebern eine einheitliche Leistung schulden, die nicht nur die eigentliche medizinische Betreuung umfasst, sondern auch die hauswirtschaftliche Versorgung der Patienten (BFH-Urteil vom 18.05.2000 (IV R 89/99)); eine Körperschaft, die ein Alten- und Pflegeheim betreibt ist nicht gewerbesteuerpflichtig, wenn die Überschüsse ausschließlich aus entgeltlichen Leistungen resultieren, die gegenüber den Benutzern bzw. Bewohnern erbracht wurden (FG Bremen 3 K 51/09). Das gilt jedoch nicht für die Gewinnabführung einer Tochtergesellschaft, wenn diese ausschließlich Dienstleistungen für den Heimbetrieb erbringt (BFH I R 41/09).
• Künstler, bei der Beurteilung der Tätigkeit eines Steuerpflichtigen ist nicht auf ein einzelnes Werk abzustellen, sondern auf die Tätigkeit während des ganzen Veranlagungszeitraumes. Veräußert ein Künstler (Maler) seine eigenen Werke, erzielt er in der Regel Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit. Aber Veräußerung fremder Werke wird als Kunsthandel und Einkünfte aus Gewerbebetrieb beurteilt. Unterscheidung zweckfreie Kunst und Gebrauchskunst: Haben die Arbeitsergebnisse keinen Gebrauchszweck (freie Kunst), wie diejenige der Maler, Musiker oder Komponisten, wird auf Prüfung (Gutachter) der ausreichenden künstlerischen Gestaltungshöhe verzichtet, wenn den Werken nach allgemeiner Verkehrsauffassung das Prädikat des Künstlerischen nicht abgesprochen werden kann. Künstlerische Tätigkeiten, deren Arbeitsergebnisse einen praktischen Nützlichkeits- bzw. Gebrauchszweck (z.B. Gebrauchsgraphiker, Modezeichner, Werbefotograf, Redner) haben, sind als selbständige Tätigkeiten anzusehen, wenn sie auf einer eigenschöpferischen Leistung beruhen, das heißt auf Leistungen, in denen sich eine individuelle Anschauungsweise widerspiegelt und wenn die Arbeitsergebnisse eine gewisse künstlerische Gestaltungshöhe erreichen. Ein gewerblicher Verwendungszweck schließt die Annahme einer künstlerischen Tätigkeit nicht aus, wenn der Kunstwert den Gebrauchswert übersteigt, z.B. bei Design von Beleuchtungskörpern, Entwurf von Modellkleidern. Eine gewerbliche Tätigkeit liegt vor bei Serienprodukten des Künstlers oder bei eigenem Vertrieb der Serienprodukte; ebenso: werbeaktiv, z.B. Mitwirkung an Werbefilm ohne eigenschöpferische Leistung, Überlassen von Fotos u.ä.; ebenso erzielen Schauspieler, die ihre Bekanntheit zur Produktwerbung einsetzen, insoweit gewerbliche Einkünfte.
• Ladungssachverständiger (Schiffssachverständiger): freiberuflich tätig, soweit sie einem Schiffbauingenieur vergleichbare Fachkenntnisse beisitzen und überwiegend eine diese Kenntnisse erfordernde Tätigkeit (Gutachten, Besichtigungsberichte) ausüben; überwiegt die Erstellung von Schadenstaxen, ist die Tätigkeit gewerblich.
• Lehrer, Musikunterricht und Privatunterricht im Sinne der Privatschulgesetze. Gewerblich: z.B. bei Reitlehrern, die einen Reiterhof (mit Beherbergung und Beköstigung) betreiben, sowie Tanzlehrer, die in der Tanzschule z.B. auch Getränke verkaufen.
• Logopäde, wenn er seine Tätigkeit mit Erlaubnis nach dem Logopädengesetz ausübt.
• Lotse
• Maler (Kunstmaler)
• Marketingberater, ob er als beratender Betriebswirt (siehe oben) und damit freiberuflich tätig ist, ist im Einzelfall zu prüfen (siehe verschiedene Urteile, z. B. BFH XI B 205/95); Marketing- und Unternehmensberater sowie Managementtrainer mit einer Ausbildung als Industriekaufmann ist dem beratenden Betriebswirt nicht ähnlich (BFH XI B 205/95).
• Marktforscher, ist zwar nicht dem beratenden Betriebswirt ähnlich, jedoch unter Umständen wissenschaftlich tätig (BFH IV R 61/92)
• Masseur: die Tätigkeit eines Heilmasseurs, der staatlich geprüft bzw. anerkannt ist, zu den Krankenkassen zugelassen ist und der amtsärztlichen Aufsicht untersteht, wird als freiberufliche Tätigkeit anzusehen sein. gewerblich: Pflegerische und vorbeugende Behandlung von Gesunden (z.B. Sport-, Schönheitsmassagen; Fußreflexzonenmassage)
• Moderator bei Fortbildungsveranstaltungen (FG München EFG 2000, Seite 130)
• Musiker/ Musikkapelle, soweit künstlerisch; ausschlaggebend ist die jeweilige Gestaltungshöhe (BFH Urteil von 1983; BStBl II 1983, Seite 7)
• Notar
• Patentanwalt
• Psychotherapeut/Psychologe mit ärztlicher Ausbildung
• Rechtsanwalt, Rechtsbeistand: kann freiberuflich sein, wird dieser als Verfahrenspfleger oder Insolvenzverwalter tätig, ist dies nach neuer, geänderter Rechtsprechung des BFH als freiberufliche Tätigkeit einzustufen (VIII R 14/06 und VIII B 179/07)
• Restaurator, freiberuflich tätig bei Gemälden usw., nicht jedoch bei Gebrauchsgegenständen (strittig), wissenschaftlich, wenn Hochschulausbildung und Erstellen von Gutachten und Veröffentlichungen
• Rettungsassistent (BMF BStBl I 04, 1030)
• Schriftsteller; aber Schriftsteller im Selbstverlag Gewerbetreibender
• Statist
• Steuerberater
• Steuerbevollmächtigter
• Tierarzt
• Tontechniker, der aus Darbietungen einzelner Musiker ein bestimmtes Klangbild herstellen soll
• Trainer, grundsätzlich unterrichtende Tätigkeit, jedoch nicht bei Unterricht an Tieren
• Übersetzer
• Umweltberater, nur dann einem beratenden Betriebswirt ähnlich, wenn bei ausreichender Vorbildung zumindest ein Hauptbereich der BWL den Schwerpunkt der Gesamttätigkeit bildet; Umwelt-Auditor dem Handelschemiker ähnlich
• Unternehmensberater, freiberuflich wenn beratender Betriebs- oder Volkswirt auf Grund Ausbildung oder Selbststudium (Nachweis der Vorbildung - Gutachten/Wissensprüfung)
• Verfahrenspfleger, siehe Rechtsanwalt
• Vermessungsingenieur
• Versicherungsmathematiker
• Visagist, kann künstlerische Tätigkeit ausüben (FG Hamburg Urteil vom 19.08.1992 - III 374/88): Eine Visagistin, die für Modejournale oder gewerbliche Auftraggeber Fotomodelle für Fotoaufnahmen schminkt und frisiert, dabei im Team bestehend aus Fotografen und Modestylisten zusammenwirkt, ohne bei ihrer Arbeit konkreten Weisungen bezüglich Schmink- und Frisierstylings zu unterliegen, kann eine künstlerische Tätigkeit i. S. von § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG ausüben. Für die Einstufung der Tätigkeit als künstlerisch ist erforderlich, dass die Arbeit nicht bloß das Produkt handwerksmäßig erlernt bzw. erlernbarer Tätigkeiten darstellt, dass der Visagistin im Rahmen des von den Auftraggebern vorgegebenen Rahmens Raum für eine eigenschöpferische Tätigkeit verbleibt und die Werke den Stempel ihrer Persönlichkeit tragen.
• Webdesigner, kann freiberuflich sein; evtl. künstlerisch
• Werbeschriftsteller (-texter). Schriftsteller, wenn Text Produkt origineller eigener Gedankenarbeit
• Wirtschaftsprüfer
• Wissenschaftler
• Zahnarzt, sofern darüber hinaus Waren (z.B. Zahnprothesen) an Patienten oder Dritte entgeltlich abgegeben werden, liegt jedenfalls diesbezüglich gewerbliche Tätigkeit vor.