Existenzgründung

Ausländerrecht

Allgemeines

Für die Einreise nach Deutschland und den Aufenthalt bedürfen Ausländer grundsätzlich einer Erlaubnis, die in der Form eines Aufenthaltstitels erteilt wird.
Hierbei wird zwischen der Aufenthaltserlaubnis und der Niederlassungserlaubnis unterschieden. Die Aufenthaltserlaubnis wird grundsätzlich befristet und zu bestimmten Zwecken erteilt. Dagegen ist die Niederlassungserlaubnis unbefristet, zeitlich und räumlich unbeschränkt und berechtigt zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit. Daneben wird im Aufenthaltsgesetz (AufenthG) auch das Visum als Aufenthaltstitel aufgeführt. Von dem Grundsatz des Erlaubniserfordernisses bestehen jedoch Ausnahmen, denn die Vorschriften über Einreise und Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland weisen je nach Herkunftsland des Einreisenden und Zweck der Einreise wesentliche Unterschiede auf.

Staatsangehörigkeiten

1. Bürger der EU, der Schweiz sowie des Europäischen Wirtschaftsraumes
Staatsangehörige aus EU-Ländern, der Schweiz und den EWR-Staaten genießen in der Bundesrepublik Deutschland, entsprechend den Vereinbarungen zur Schaffung des EWR, uneingeschränkte Freizügigkeit. Das bedeutet, dass bei der Ausübung selbständiger sowie unselbständiger Erwerbstätigkeit Staatsbürger der EU des EWR und der Schweiz deutschen Staatsbürgern grundsätzlich gleichgestellt sind. Insofern sind die berufs- und gewerberechtlichen Regulierungen, die auch für Deutsche gelten, zu beachten
2. Staatsangehörige weiterer Länder
Ausländer aus Nicht-EU/EWR-Staaten benötigen in der Regel bereits für die Einreise in die Bundesrepublik Deutschland neben einem gültigen Reisepass ein Visum. Das Visum ist in der Regel vor der Einreise in Form eines Sichtvermerks im Reisepass einzuholen. Das Visum ist bei den deutschen Auslandsvertretungen (Botschaft, Konsulat) im Heimatland des Antragstellers oder in dem Land, in welchem ein Antragsteller seinen ständigen Wohnsitz hat zu beantragen.
Ausnahmebestimmungen gelten für Staatsangehörige aus den USA, Kanada, Israel, Japan, Korea (Süd-), Australien und Neuseeland. Staatsangehörige dieser Nationen können Anträge auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis für die Bundesrepublik Deutschland bei den zuständigen Ausländerbehörden in Deutschland stellen. Allerdings muss darauf hingewiesen werden, dass die beabsichtigte Tätigkeit nicht vor der Genehmigung durch die zuständige Ausländerbehörde aufgenommen werden darf.
Abweichend von dieser allgemein gültigen Regelung ist der Aufenthalt zu touristischen Zwecken bis zu maximal drei Monaten für die Angehörigen bestimmter Staaten, die in sogenannten „Positivlisten” aufgeführt sind, auch ohne Visum möglich. Im Rahmen eines Kurzaufenthalts in der Bundesrepublik ist es zulässig, Vorbereitungen für eine Unternehmensgründung oder ein Investitionsvorhaben durchzuführen.

Geschäftsvisum

Wer beruflich in Deutschland tätig werden will, ohne seinen Wohnsitz nach Deutschland zu verlegen, sollte zumindest über ein sogenanntes Geschäftsvisum verfügen, das auch für die wiederholte Ein- und Ausreise für einen Aufenthalt von bis zu 90 Tagen im Zeitraum von 180 Tagen erteilt werden kann. Mit einem derartigen Visum sind für ausländische Staatsbürger über die Vorbereitungshandlungen zur Geschäfts- und Gesellschaftsgründung hinaus auch andere geschäftliche Kontakte möglich, jedoch keine Erwerbstätigkeit.
Als Erwerbstätigkeit wird jede selbständige und nichtselbständige Tätigkeit angesehen (§§ 2 Abs. 2 AufenthG, 7 Abs. 1 SGB IV), die gegen Entgelt erbracht wird und auf Gewinnerzielung ausgerichtet ist. Nicht als Ausübung einer Beschäftigung wird beispielsweise angesehen, wenn der Visumsinhaber für das ausländische Unternehmen insbesondere Besprechungen oder Verhandlungen führt oder Verträge abschließt (§ 16 BeschV). Zudem sind typische Vorbereitungshandlungen zur Begründung einer gewerblichen oder sonstigen Niederlassung (durch Abschluss von Miet- oder Kaufverträgen sowie Arbeitsverträgen mit deutschen Arbeitnehmern) oder zur Gründung einer (Tochter-) Gesellschaft oder Zweigniederlassung (durch Abschluss und notarielle Beurkundung entsprechender Gesellschaftsverträge) möglich. Eine rein kapitalmäßige Beteiligung an Unternehmen ist ebenso grundsätzlich nicht als Erwerbstätigkeit einzustufen. Dies gilt für den „stillen Gesellschafter“ genauso wie für den Kommanditisten einer KG oder den Minderheitsgesellschafter einer GmbH.
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Aufenthalts- und Niederlassungserlaubnis (Beantragung und Verlängerung)

Aufenthaltserlaubnis nach § 21 AufenthG
Ist nach den obigen Erläuterungen eine Aufenthaltserlaubnis erforderlich, so ist diese bei der zuständigen Ausländerbehörde (entweder bei bereits vorhandenen Aufenthaltstiteln oder den unten aufgeführten Ausnahmeländern) oder der jeweiligen deutschen Botschaft im Ausland zu beantragen. Rechtsgrundlage bei der Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit ist der § 21 Abs. 1 AufenthG
1. Selbstständige Tätigkeit
Es gibt keine gesetzliche Definition der „selbständigen Tätigkeit“. Der Begriff wird üblicherweise über die Abgrenzung zur nichtselbstständigen Tätigkeit (also der abhängigen Beschäftigung) bestimmt. Relevantes Kriterium aus der Rechtsprechung ist dabei, ob die Tätigkeit nach einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls in persönlicher Abhängigkeit ausgeübt wird. Wenn die Tätigkeit eigenverantwortlich ausgeübt wird, eine selbständige Organisation des Betriebs erfolgt und auch im Verhältnis zu Kunden eigenständig gehandelt wird, kann im Regelfall von einer selbständigen Tätigkeit ausgegangen werden.
Selbständig tätig in diesem Sinne sind in der Regel:
  • Einzelunternehmer, die gewerblich oder freiberuflich tätig sind
  • Gesellschafter einer Personengesellschaft (zum Beispiel oHG, KG, GbR)
  • Geschäftsführer/Vorstände/Genossen von juristischen Personen (AG, GmbH, Genossenschaft, Kommanditgesellschaft auf Aktien) in der Regel dann, wenn sie Mehrheitseigner sind bzw. dann, wenn sie unternehmerisch verantwortlich handeln und kein anderer Miteigner eine höhere Beteiligung hält.
Dagegen genügt eine reine Kapitalbeteiligung an einem Unternehmen nicht, um von einer selbständigen Tätigkeit im Sinne von § 21 AufenthG auszugehen.
2. Voraussetzungen der Erlaubnis
Dem Gesetzeswortlaut nach kann einem Ausländer eine Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer selbständigen Tätigkeit erteilt werden, wenn
  • ein wirtschaftliches Interesse oder ein regionales Bedürfnis besteht,
  • die Tätigkeit positive Auswirkungen auf die Wirtschaft erwarten lässt und
  • die Finanzierung der Umsetzung durch Eigenkapital oder durch eine Kreditzusage gesichert ist.
Diese Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen. Die Beurteilung der Voraussetzungen richtet sich insbesondere nach der Tragfähigkeit der zu Grunde liegenden Geschäftsidee, den unternehmerischen Erfahrungen des Ausländers, der Höhe des Kapitaleinsatzes, den Auswirkungen auf die Beschäftigungs- und Ausbildungssituation und den Beitrag für Innovation und Forschung. Ausländern, die älter als 45 Jahre alt sind, kann eine entsprechende Aufenthaltserlaubnis nur erteilt werden, wenn sie über eine angemessene Altersversorgung verfügen.
Bei der Prüfung, ob diese genannten Voraussetzungen vorliegen, werden - je nach Zuständigkeit - die Industrie- und Handelskammern / die Gewerbebehörden / die öffentlich-rechtlichen Berufsvertretungen und für die Berufszulassung zuständigen Behörden beteiligt.
Handelt es sich also um eine selbständige Tätigkeit im Zuständigkeitsbereich der IHK Düsseldorf, wird diese von der Ausländerbehörde im Rahmen eines behördeninternen Verfahrens beteiligt und um Abgabe einer Stellungnahme gebeten.
Um das Vorhaben, insbesondere den wirtschaftlichen Hintergrund des Antrages beurteilen zu können, sollten zusammen mit dem Antrag auf eine Aufenthaltserlaubnis folgende Unterlagen eingereicht werden:
  • Lebenslauf (Diplome, Referenzen, Arbeitszeugnisse etc., jeweils in Kopie)
  • Angestelltenvertrag bzw. Geschäftsführervertrag in Kopie
  • Gesellschafterbeschluss zur Entsendung (sofern vorhanden)
  • Unternehmerisches Konzept / Businessplan (in deutscher Sprache) mit
    • Kapitalbedarfsplan
    • Finanzierungsplan
    • Ertragsvorschau
  • Kapitalnachweis für die Unternehmensgründung
  • Kapitalnachweis zur Sicherung des Lebensunterhaltes für mindestens sechs Monate
  • Gesellschaftsvertrag inklusive Gesellschafterliste,
    gegebenenfalls im Entwurf und sofern bereits vorhanden:
  • Handelsregisterauszug
  • Gewerbeanmeldung
  • Miet-/Pachtverträge
  • Kooperationsverträge
Bei Übernahme eines bereits bestehenden Unternehmens beziehungsweise Eintritt in eine bestehende Gesellschaft:
  • Kaufvertrag und Inventarbewertung zum Stichtag
  • Nachweis bestehender Geschäftsverbindungen in Deutschland und/oder der EU
  • Jahresabschlüsse der letzten drei Geschäftsjahre
  • aktuelle betriebswirtschaftliche Auswertung
Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis oder Niederlassungserlaubnis
Eine Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit ist grundsätzlich befristet. Bei Ablauf der Frist ist zunächst bei der zuständigen Ausländerbehörde ein Antrag auf eine Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis zu stellen. Für die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis sollte weiterhin ein wirtschaftliches Interesse oder ein regionales Bedürfnis für die selbständige Erwerbstätigkeit des Antragstellers bestehen und von der Tätigkeit sollten weiterhin positive Auswirkungen auf die Wirtschaft zu erwarten sein. Insbesondere werden die bisherige Entwicklung und der wirtschaftliche Erfolg der Tätigkeit berücksichtigt.
Frühestens nach drei Jahren kann eine Niederlassungserlaubnis erteilt werden, wenn der Ausländer die geplante Tätigkeit erfolgreich verwirklicht hat und der Lebensunterhalt des Ausländers und seiner mit ihm in familiärer Gemeinschaft lebenden Angehörigen, denen er Unterhalt zu leisten hat, durch ausreichende Einkünfte gesichert ist (§ 21 Abs. 4 AufenthG). Für Absolventen einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule oder vergleichbaren Ausbildungseinrichtung im Bundesgebiet wird eine Niederlassungserlaubnis bereits nach zwei Jahren selbständiger Tätigkeit erteilt, wenn die Voraussetzungen des § 18b AufenthG erfüllt sind.
Wie im Erstantragsverfahren zieht die Ausländerbehörde zur Entscheidung über die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis und über die Niederlassungserlaubnis den Rat regionaler Organisationen der Wirtschaft und der Verwaltung hinzu (z. B. die Industrie- und Handelskammern, Handwerkskammern, Wirtschaftsbehörden, Ordnungsämter, u. a.). Wenn die Industrie- und Handelskammer die erfolgreiche Umsetzung des im Einreiseverfahren dargestellten Geschäftskonzeptes bezüglich der Wirtschaftlichkeit prüft, werden unter anderem folgende Nachweise hierfür benötigt:
  • Darstellung der derzeitigen Geschäftstätigkeit mit Zukunftsprognose
  • Gewerbeanmeldung bzw. Gewerbeummeldung bei Erweiterung oder Änderung des Geschäftsfeldes
  • aktueller Handelsregisterauszug
  • Gewerbe- und Wohnraum-Mietvertrag, gegebenenfalls die Einwilligung des Vermieters zur gewerblichen Nutzung der Privatwohnung
  • betriebswirtschaftliche Auswertung
  • Bilanzen einschließlich Gewinn- und Verlustrechnung der letzten drei Geschäftsjahre sowie die aktuellen monatlichen betriebswirtschaftlichen Nachweise
  • Steuerbescheide (Einkommensteuer, Umsatzsteuer, Gewerbesteuer, Körperschaftssteuer)
Von Unternehmen, die ihren Geschäftssitz nach Düsseldorf verlegen möchten, benötigt die IHK darüber hinaus folgende Prüfungsunterlagen:
  • Gesellschaftsvertrag
  • Geschäftsführervertrag
  • Geschäftskonzept
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Blaue Karte

Die Blaue Karte EU ist in Deutschland ein zentraler Aufenthaltstitel für hoch-qualifizierte Fachkräfte. Sie verleiht das Recht, in Deutschland zu arbeiten und zu leben.
Informationen über die Blaue Karte EU finden Sie unter:
https://www.bluecard-eu.de/

Weiterführende Webseiten

Die kommunale Ausländerbehörde der Landeshauptstadt Düsseldorf hat auf ihrer Homepage umfangreiche Informationen zum Thema Ausländerrecht hinterlegt. Dort können auch Formulare für bereits hier lebende Ausländer abgerufen werden.
Auch das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie betreibt eine Webseite, auf der sich Ausländer, die in Deutschland leben, studieren oder arbeiten möchten, informieren können.
Zudem informiert und berät der, in der IHK sitzende „Expat Service Desk ME&DUS“ internationale Fach- und Führungskräfte, ihre Familien sowie kleine und mittelständische Unternehmen aus der Region Düsseldorf und dem Kreis Mettmann zum Leben und Arbeiten in der Region.
Stand: Februar 2020