Honorar-Finanzanlagenberater § 34h GewO

Mit Wirkung zum 01.08.2014 ist das Honoraranlageberatungsgesetz in Kraft getreten. Mit § 34h wurde ein neuer Erlaubnistatbestand für Honorar-Finanzanlagenberater in die Gewerbeordnung (GewO) eingeführt. Ebenso wie für Finanzanlagenvermittler nach § 34f GewO besteht für Honorar-Finanzanlagenberater eine Pflicht zur Eintragung in das Vermittlerregister nach § 11a GewO unverzüglich nach Tätigkeitsaufnahme.

Rechtsgrundlagen

Die Regelung des § 34h GewO ist dem Erlaubnistatbestand des § 34f GewO für Finanzanlagenvermittler nachgebildet. In § 34h Abs. 1 S. 4 GewO wird weitgehend auf die Erlaubnisvorschriften des § 34f GewO Bezug genommen. Rechtsgrundlagen für die Erlaubnis- und Registrierungspflicht für Honorar-Finanzanlagenberater sind daher neben § 34h GewO auch die §§ 34f, 11a GewO. Konkretisierende Regelungen enthält die auf Grund der Verordnungsermächtigung des § 34g GewO ergangene FinVermV.

Erlaubnispflicht nach § 34h GewO

Die Erlaubnis nach § 34h GewO benötigt, wer zu Finanzanlageprodukten i. S. v. § 34f GewO gewerblich gegen ein Honorar des Anlegers beraten möchte.
Die Erlaubnisvorschrift des § 34h Abs. 1 Satz 1 GewO lautet wie folgt:
„Wer im Umfang der Bereichsausnahme des § 2 Absatz 6 Satz 1 Nummer 8 des Kreditwesengesetzes gewerbsmäßig zu Finanzanlagen im Sinne des § 34f Absatz 1 Nummer 1, 2 oder 3 Anlageberatung im Sinne des § 1 Absatz 1a Nummer 1a des Kreditwesengesetzes erbringen will, ohne von einem Produktgeber eine Zuwendung zu erhalten oder von ihm in anderer Weise abhängig zu sein (Honorar-Finanzanlagenberater), bedarf der Erlaubnis der zuständigen Behörde.“
Das Berufsbild des Honorar-Finanzanlagenberaters ist dadurch gekennzeichnet, dass er sein Honorar vom Anleger bekommt. Zuwendungen von Dritten, die von ihm nicht beraten werden, darf er grundsätzlich nicht annehmen, insbesondere nicht vom Produktgeber. Für den Fall, dass ein Produkt nur mit einer Provision erhältlich ist, darf diese auch von einem Berater angenommen werden, muss aber unverzüglich und ohne Abzüge an den Kunden weitergegeben werden.
a.) Anlageberatung
Die Anlageberatung ist in § 1 Abs. 1a Nr. 1a des KWG legal definiert und umfasst „die Abgabe von persönlichen Empfehlungen an Kunden oder deren Vertreter, die sich auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten beziehen, sofern die Empfehlung auf eine Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers gestützt oder als für ihn geeignet dargestellt wird und nicht ausschließlich über Informationsverbreitungskanäle oder für die Öffentlichkeit bekannt gegeben wird.“
Nach § 34h Abs. 2 S. 2 GewO müssen Honorar-Finanzanlagenberater „ihrer Empfehlung eine hinreichende Anzahl von auf dem Markt angebotenen Finanzanlagen zu Grunde legen, die von ihrer Erlaubnis umfasst sind und die nach Art und Anbieter oder Emittenten hinreichend gestreut und nicht beschränkt sind auf Anbieter oder Emittenten, die in einer engen Verbindung zu ihnen stehen oder zu denen in sonstiger Weise wirtschaftliche Verflechtungen bestehen.“
b.) Im Umfang der Bereichsausnahme
Nur für diejenigen Gewerbetreibenden, die im Umfang der Bereichsausnahme des § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 8 KWG eine Beratung zu Finanzanlagen i. S. v. § 34f Abs. 1 GewO erbringen, reicht eine Erlaubnis nach § 34h Abs. 1 GewO aus. Für eine darüber hinausgehende Anlageberatung zu Finanzanlagen, die nicht in § 34f Abs. 1 GewO genannt sind, wie z. B. Aktien, ist hingegen eine KWG-Erlaubnis erforderlich.
c.) Umfang der Erlaubnis
Hinsichtlich der Produktkategorien von Finanzanlagen, für die eine Erlaubnis als Honorar-Finanzanlagenberater beantragt werden kann, wird in § 34h Abs. 1 Satz 4 auf die in § 34f Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 GewO genannten Produktkategorien Bezug genommen.
  • Produktkategorie 1: Anteile oder Aktien an inländischen offenen Investmentvermögen, offenen EU-Investmentvermögen oder ausländischen offenen Investmentvermögen, die nach dem Kapitalanlagegesetzbuch vertrieben werden dürfen (§ 34h Abs. 1 Satz 4 GewO i. V. m. 34f Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GewO
  • Produktkategorie 2: Anteile oder Aktien an inländischen geschlossenen Investmentvermögen, geschlossenen EU-Investmentvermögen oder ausländischen geschlossenen Investmentvermögen, die nach dem Kapitalanlagegesetzbuch vertrieben werden dürfen (§ 34h Abs. 1 Satz 4 GewO i. V. m. § 34f Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GewO)
  • Produktkategorie 3: Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Absatz 2 VermAnlG (§ 34h Abs. 1 Satz 4 GewO i. V. m. § 34f Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GewO)
Die Erlaubnis kann auf einzelne Produktkategorien beschränkt werden oder als eine alle drei Produktkategorien umfassende Erlaubnis beantragt werden. Hingegen ist eine Beschränkung auf Teilbereiche einzelner Produktkategorien, z. B. Anteile oder Aktien an inländischen Investmentvermögen, nicht zulässig.
Zur Klärung, unter welche Produktkategorie/-n die Finanzanlagen fallen, zu denen eine Anlageberatung nach § 34h GewO durchgeführt wird, sollte eine Rücksprache bei dem Produktgeber bzw. bei der BAFIN erfolgen.

Ausnahmen von der Erlaubnispflicht

Auch die Ausnahmen von der Erlaubnispflicht nach § 34f Abs. 3 GewO gelten über § 34h Abs. 1 Satz 4 GewO entsprechend. Gewerbetreibende, die nach Maßgabe des § 2 Abs. 10 Satz 1 KWG unter dem Haftungsdach eines bestimmten Finanzdienstleistungsinstituts beratend tätig werden, fallen nicht unter die Erlaubnispflicht. Maßgeblich für die Befreiung von der Erlaubnispflicht nach § 34f Abs. 3 GewO ist eine Anzeige des vertraglich gebundenen Vermittlers bei der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) durch das Haftungsdach. Nach der Anzeige wird der vertraglich gebundene Vermittler in ein öffentlich einsehbares Register eingetragen.
Keiner eigenen Erlaubnis bedürfen ferner Angestellte von selbständigen Honorar-Finanzanlageberatern. Sofern sie jedoch bei der Beratung unmittelbar mitwirken, hat der Gewerbetreibende zu gewährleisten, dass sie zuverlässig und sachkundig sind. Ferner ist der Gewerbetreibende verpflichtet, diese Mitarbeiter unverzüglich nach Aufnahme ihrer Tätigkeit bei der Registerbehörde zu melden und in das Vermittlerregister eintragen zu lassen.

Erlaubnisvoraussetzungen

Wer ist Antragsteller?
Antragsteller können natürliche oder juristische Personen (z. B. GmbHs, Aktiengesellschaften) sein. Bei Personengesellschaften ohne eigene Rechtspersönlichkeit (z. B. BGB-Gesellschaften, offene Handelsgesellschaften oder Kommanditgesellschaften) hat jeder geschäftsführende Gesellschafter die Erlaubnis für seine Person einzuholen. Dies gilt auch für Kommanditisten, jedoch nur sofern diese Geschäftsführungsbefugnis besitzen und somit rechtlich als Gewerbetreibende anzusehen sind.
Die Erlaubnis ist personengebunden, d. h. auch wenn der Antragsteller als geschäftsführender Gesellschafter an mehreren Personengesellschaften beteiligt ist und jeweils als Honorar- Finanzanlagenberater im Sinne von § 34h GewO tätig wird, hat er nur einmal die Erlaubnis - bezogen auf seine Person - zu beantragen.
Nicht rechtsfähige Personengesellschaften können keine Erlaubnis erhalten. Hier gilt in gewerberechtlicher Hinsicht jeder Gesellschafter als Gewerbetreibender und somit Erlaubnispflichtiger.
Bei der juristischen Person stellt diese selbst den Antrag, vertreten durch ihre Organe (Geschäftsführer/Vorstand).
Zuständigkeiten
Der Bundesgesetzgeber hat keine Regelung über die Zuständigkeit für die Erlaubniserteilung für Honorar-Finanzanlagenberater nach § 34h GewO getroffen, sondern die Entscheidung dem Landesgesetzgeber überlassen.
In Sachsen sind es die Landkreise, kreisfreien Städte nach § 2 SächsGewODVO.
Für die Registrierung sowie auch die Durchführung der Sachkundeprüfung sind in allen Bundesländern die Industrie- und Handelskammern (IHKs) zuständig.
Auf die Erteilung der Erlaubnis besteht ein Rechtsanspruch, wenn der Antragsteller folgende Voraussetzungen erfüllt:
Zuverlässigkeit
Der Antragsteller (bei juristischen Personen alle gesetzlich vertretungsberechtigten Personen) und, sofern vorliegend, die mit der Leitung des Betriebs oder einer Zweigniederlassung betraute Person/-en muss bzw. müssen die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nachweisen.
Die erforderliche Zuverlässigkeit besitzt in der Regel nicht, wer in den letzten fünf Jahren vor Stellung des Antrags wegen eines Verbrechens oder wegen Diebstahls, Unterschlagung, Erpressung, Betrugs, Untreue, Geldwäsche, Urkundenfälschung, Hehlerei, Wuchers oder einer Insolvenzstraftat rechtskräftig verurteilt worden ist.
Geordnete Vermögensverhältnisse
Weitere Voraussetzung für die Erlaubniserteilung sind geordnete Vermögensverhältnisse. Ungeordnete Vermögensverhältnisse liegen in der Regel vor, wenn über das Vermögen des Antragstellers ein Insolvenzverfahren eröffnet ist oder er in das vom Insolvenzgericht oder vom Vollstreckungsgericht zu führende Verzeichnis (§ 26 Abs. 2 Insolvenzordnung, § 882b Zivilprozessordnung) eingetragen ist.
Berufshaftpflichtversicherung
Weitere Voraussetzung für die Erlaubniserteilung nach § 34h GewO ist der Nachweis einer Berufshaftpflichtversicherung für Vermögensschäden, die sich aus der Beratungstätigkeit gegenüber Dritten ergeben können. Die näheren Voraussetzungen sind in § 34 h Abs. 1 Satz 4 GewO i. V. m. § 34f Abs. 3 Nr. 3 GewO, §§ 9, 10 FinVermV geregelt. Zu beachten ist insbesondere:
  • Die Versicherung muss bei einem im Inland zum Geschäftsbetrieb zugelassenen Versicherungsunternehmen genommen werden.
  • Einhaltung der jeweils geltenden Mindestversicherungssummen.
  • Die Versicherungsbestätigung muss die beantragte/-n Produktkategorie/-n abdecken.
  • Die Bestätigung darf im Zeitpunkt der Antragstellung nicht älter als drei Monate sein.
Hinweis für Personengesellschaften (z. B. OHG; KG, nicht: GbR): Wenn der erlaubnispflichtige Gewerbetreibende als geschäftsführender Gesellschafter in einer oder mehreren Personenhandelsgesellschaften tätig ist, muss für die jeweilige Personenhandelsgesellschaft zusätzlich jeweils ein Versicherungsvertrag abgeschlossen werden, wobei letzterer auch Tätigkeiten des Gewerbetreibenden aus seiner eigenen beruflichen Tätigkeit abdecken darf.
Sachkunde
Ferner muss der Antragsteller die notwendige Sachkunde für die Honorar- Finanzanlagenberatung im Umfang der beantragten Produktkategorie/-n nachweisen. Bei Personengesellschaften ist ein Sachkundenachweis für jeden geschäftsführungsbefugten Gesellschafter erforderlich. Juristische Personen müssen grundsätzlich einen Sachkundenachweis aller gesetzlichen Vertreter erbringen. Bei juristischen Personen mit mehreren gesetzlichen Vertretern kann im Einzelfall auf den Sachkundenachweis verzichtet werden, wenn die anderen gesetzlichen Vertreter die notwendige Sachkunde besitzen und der nicht sachkundige gesetzliche Vertreter selbst nicht vermittelnd tätig wird. Ein Ausschluss des nicht sachkundigen Geschäftsführers von der Geschäftsführung im Bereich der Honorar-Finanzanlagenberatung ist der Erlaubnisbehörde durch entsprechenden Gesellschafterbeschluss darzulegen.
Hinsichtlich des Sachkundenachweises gelten die Vorschriften des § 34f GewO ebenfalls entsprechend.
Inhaltliche Beschränkungen, Auflagen
Die Erlaubnis kann - auch nachträglich - inhaltlich beschränkt und mit Auflagen versehen werden, sofern dies zum Schutz der Allgemeinheit oder der Anleger erforderlich ist.
Geltungsbereich der Erlaubnis
Die Erlaubnis nach § 34h Abs. 1 GewO berechtigt im erteilten Umfang bundesweit zur gewerblichen Honorar-Finanzanlagenberatung, ermöglicht aber keine Auslandstätigkeiten, da die EU-Dienstleistungsrichtlinie im Finanzbereich nicht anwendbar ist.

Registrierung im Vermittlerregister

Ebenso wie für Versicherungsvermittler/–berater und Finanzanlagenvermittler besteht für Honorar-Finanzanlagenberater die Pflicht, sich unverzüglich, d. h. ohne schuldhaftes Zögern, nach Aufnahme ihrer Tätigkeit in das Vermittlerregister (abrufbar unter www.vermittlerregister.info) eintragen zu lassen.
Der Antrag auf Registereintragung wird in der Regel mit dem Erlaubnisantrag über die Erlaubnisbehörde gestellt. Ist der Honorar-Finanzanlagenberater z. B. zusätzlich als Versicherungsberater tätig, erhält er eine weitere Registrierungsnummer. Im
Vermittlerregister werden die in § 6 FinVermV genannten Angaben gespeichert.
Sofern der Gewerbetreibende Angestellte mit der Honorar-Finanzanlageberatung betraut, besteht eine gesetzliche Verpflichtung, diese unmittelbar nach Aufnahme ihrer Tätigkeit bei der Registerbehörde (IHK) zur Eintragung in das Vermittlerregister zu melden.
Eine gleichzeitige Eintragung des Antragstellers als Honorar-Finanzanlagenberater im Vermittlerregister (§ 11a Abs. 1 GewO) und als vertraglich gebundener Vermittler in dem von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht geführten Register (§ 2 Abs. 10 S. 6 KWG) ist in der Regel nicht zulässig.
Beendet der Gewerbetreibende seine Tätigkeit als vertraglich gebundener Vermittler gemäß § 2 Abs. 10 KWG und möchte er auf Grundlage einer bereits erteilten Erlaubnis nach § 34h GewO tätig werden, ist unverzüglich der Antrag auf Eintragung in das Vermittlerregister zu stellen.

Spannungsfeld zu § 36 d Abs. 1 WpHG

Auf Grund des am 01.08.2014 ebenfalls in Kraft getretenen § 36d des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG) dürfen Inhaber einer Erlaubnis nach § 34h GewO die Bezeichnungen
o Honorar-Anlageberater/-in, oder Honoraranlageberater/-in,
o Honorar-Anlageberatung
o Honoraranlageberatung
auch in abweichender Schreibweise nicht führen oder verwenden. Hiervon sind auch Schreibweisen oder Bezeichnungen umfasst, welche diese Begriffe enthalten.
Die aufgeführten Bezeichnungen sind der Berufsgruppe der im BaFin-Register nach § 36c WpHG eingetragenen Honorar-Anlageberater vorbehalten.
Dies sollte bei der Wahl der Firmen- oder Geschäftsbezeichnung, bei der Bezeichnung des Geschäftszwecks, ggf. bei einem Eintrag in das Handelsregister sowie im Rahmen der Werbung beachtet werden.

Weitere Pflichten des Gewerbetreibenden

Vermeidung, Regelung und Offenlegung von Interessenkonflikten, Vergütung
Es wird eine neue Pflicht zur Vermeidung, Regelung und Offenlegung von Interessenkonflikten und zur Ausgestaltung der Vergütungsstruktur, durch die Interessenkonflikte vermieden werden sollen, eingeführt. Sofern sich Interessenkonflikte im Vorfeld nicht vermeiden lassen, sind diese so zu regeln, dass Vorkehrungen getroffen werden, die verhindern, dass die Interessenkonflikte auf den Anleger durchschlagen.
Dies betrifft insbesondere auch Interessenkonflikte, die durch die Gewährung und/oder Entgegennahme von Zuwendungen oder durch andere Anreize oder die bestehende Vergütungsstruktur entstehen können. Sofern sich Interessenkonflikte nicht vermeiden lassen, sind diese rechtzeitig vor Abschluss eines Geschäftes gegenüber dem Anleger offen zu legen.
Beschäftigte dürfen nicht in einer Weise vergütet oder bewertet werden, die mit ihrer Pflicht kollidiert, im bestmöglichen Kundeninteresse zu handeln. Insbesondere dürfen keine Vereinbarungen über Vergütung und Verkaufsziele getroffen werden, die Beschäftigte dazu verleiten könnten, einem Anleger eine bestimmte Finanzanlage zu empfehlen, obwohl sie eine andere Anlage empfehlen
könnten, die den Bedürfnissen des Anlegers besser entsprechen.
Soweit Interessenkonflikte daraus resultieren können, dass der Gewerbetreibende Anlageberatung oder Anlagevermittlung im Hinblick auf Finanzanlagenprodukte nur eines oder nur weniger Emittenten oder Anbieter anbietet, gilt die Mitteilung über mögliche Interessenkonflikte durch die Erteilung der statusbezogenen Informationen nach § 12 Abs. 1 Nr. 4 Finanzanlagenvermittlungs-
verordnung (FinVermV) als erfüllt.
Statusbezogene Erstinformation lt. § 12 FinVermV:
Vor der ersten Anlageberatung muss der Gewerbetreibende statusbezogene Angaben klar und verständlich in Textform dem Kunden mitteilen. Hierunter fallen:
  • sein Familien- und Vorname, die Firma sowie die Personenhandelsgesellschaft, in denen er als geschäftsführender Gesellschafter tätig ist;
  • betriebliche Anschrift sowie weitere Kontaktdaten, insbesondere eine Telefonnummer und eine E-Mail-Adresse oder Faxnummer;
  • Ob er als Finanzanlagenvermittler mit einer Erlaubnis nach § 34 f Abs. 1 Satz 1, Nummer 1, 2 oder 3 GewO im Register eingetragen ist und wie sich dies überprüfen lässt;
  • Die Emittenten und Anbieter, zu deren Finanzanlagen Vermittlungs- oder Beratungsdienstleistung anbietet,
  • Die Anschrift der für die Erlaubniserteilung zuständigen Behörde sowie die Registernummer
Wenn der Anleger dies wünscht, dürfen die Angaben auch mündlich erteilt werden. Diese sind sodann unverzüglich nach Vertragsschluss dem Anleger in Textform zur Verfügung zu stellen.
Information des Anlegers über Vergütungen und Zuwendungen
Der Gewerbetreibende ist verpflichtet, den Anleger vor Beginn der Anlageberatung oder -vermittlung und vor Abschluss des Beratungsvertrages in Textform rechtzeitig und in verständlicher Form darüber zu informieren,
Information des Anlegers über Risiken, Kosten und Nebenkosten und Interessenkonflikte, vgl. § 13 FinVermV
Dem Anleger müssen Informationen zur Verfügung gestellt werden, die eine ausreichend detaillierte allgemeine Beschreibung der Art und der Risiken der Finanzanlagen enthalten. Die Kosten und Nebenkosten, die der Anleger zu tragen hat, müssen genau ausgewiesen werden. Falls eine Angabe des genauen Preises nicht möglich ist, muss die Grundlage für die Berechnung des Gesamtpreises dargelegt werden.
Der Gewerbetreibende muss Provisionen, Gebühren Entgelte und Auslagen, die er im Zusammenhang mit der Vermittlung von Finanzdienstleistungen erhält, offen legen. Zudem hat der Gewerbetreibende den Anleger rechtszeitig vor Abschluss des Geschäftes auf Interessenkonflikte hinzuweisen.
Informationsblatt, vgl. § 15 FinVermV
Im Falle einer Anlageberatung hat der Gewerbetreibende dem Anleger rechtzeitig vor Geschäftsabschluss ein Informationsblatt mit den wesentlichen Anlegerinformationen über jede Finanzanlage, auf die sich eine Kaufempfehlung bezieht, zur Verfügung zu stellen.
Einholen von Informationen über den Anleger und Pflicht zur Empfehlung geeigneter Finanzanlagen, vgl. § 16 FinVermV
Rechtzeitig vor Abschluss einer Anlagevermittlung muss der Vermittler vom Anleger dessen Kenntnisse und Erfahrungen einholen, die erforderlich sind, um dem Anleger eine für ihn geeignete Finanzanlage empfehlen zu können. Wenn vom Anleger keine Informationen zu bekommen sind, darf der Vermittler dem Anleger im Rahmen der Anlageberatung und -vermittlung keine Finanzanlage empfehlen.
Offenlegung und Auskehr von Zuwendungen, vgl. § 17a FinVermV
Der Gewerbetreibende nach § 34h der Gewerbeordnung hat im Fall des § 34h Absatz 3 Satz 2 und 3 der Gewerbeordnung Existenz, Art und Umfang einer Zuwendung, die er im Zusammenhang mit der Beratung über Finanzanlagen von Dritten annimmt oder an Dritte gewährt, vor Abschluss des Geschäfts in umfassender, zutreffender und verständlicher Weise dem Anleger offenzulegen. Soweit sich der Umfang noch nicht bestimmen lässt, sind die Art und Weise seiner Berechnung offenzulegen. Im Rahmen der Offenlegung hat der Gewerbetreibende darauf hinzuweisen, dass Existenz, Art und Umfang einer Zuwendung keinen Aufschluss über die Eignung der Finanzanlage für den Anleger geben.Zuwendungen, die der Gewerbetreibende auf der Grundlage einer nach § 34h der Gewerbeordnung durchgeführten Anlageberatung erhält, sind unverzüglich und ungemindert an den Kunden auszukehren.

Anfertigen einer Geeignetheitserklärung, vgl. § 18 FinVermV
Das bisher anzufertigende Beratungsprotokoll wird durch die Geeignetheitserklärung ersetzt. Diese ist dem Anleger bei einer Anlageberatung vor Abschluss des Vertrages auf einem dauerhaften
Datenträger zur Verfügung zu stellen. Die Pflicht zur Erstellung und Zurverfügungstellung der Geeignetheitserklärung gilt nicht gegenüber professionellen Kunden und Privatkunden, die als professionelle Kunden eingestuft werden. Die Verpflichtung, dem Anleger regelmäßige Geeignetheitsberichte zur Verfügung zu stellen, besteht jedoch nur in den Fällen, in denen der Finanzanlagenvermittler/-berater dem Anleger eine regelmäßige Beurteilung der Geeignetheit der empfohlenen Finanzanlagen angeboten hat.
Aufzeichnungspflicht von Telefongesprächen und sonstiger elektronischer Kommunikation (Taping), vgl. § 18a FinVermV
Ziel der Pflicht zur Aufzeichnung von Telefongesprächen und sonstiger elektronischer Kommunikation ist die Stärkung des Anlegerschutzes, die Verbesserung der Marktüberwachung und die Schaffung von Rechtssicherheit im Interesse der Finanzanlagenvermittler und der Anleger. Die Aufzeichnung dient dem Zweck der Beweissicherung und soll insbesondere dokumentieren, ob der Anleger über die Chancen, Risiken und Eigenschaften einer empfohlenen Finanzanlage informiert wurde. Der Umfang der Aufzeichnung darf nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung des genannten Zweckes der Beweissicherung hinausgeht.
Aufzeichnungspflichtig sind Telefongespräche und sonstige elektronische Kommunikation, sobald sie sich auf die Vermittlung von oder die Beratung zu Finanzanlagen im Sinne des § 34f Abs. 1 Satz 1 der Gewerbeordnung beziehen. Der Aufzeichnungspflicht unterliegen hingegen nicht telefonische Terminabsprachen, Anbahnungsgespräche und Gespräche, die nicht die Beratung zu oder Vermittlung von einzelnen oder mehreren konkreten Finanzanlagen zum Inhalt haben. Telefongespräche und elektronische Kommunikation, die sich auf Versicherungsprodukte oder Darlehen beziehen, fallen daher nicht unter die Aufzeichnungspflicht.
Soweit Internet-Dienstleistungsplattformen keine Anlageberatung oder Anlagevermittlung durch Telefon oder sonstige elektronische Korrespondenz erbringen und diese als rein digitale Prozesse ablaufen, unterfallen diese nicht der Aufzeichnungspflicht nach § 18a, wohl aber der allgemeinen Aufzeichnungspflicht nach § 22 FinVermV.
Sofern Finanzanlagenvermittler nach § 34 f bzw. Honorar-Finanzanlagenberater nach § 34 h GewO auch als Versicherungsvermittler nach § 34 d und/ oder Immobiliardarlehensvermittler nach § 34i GewO tätig sind, kann ein Gespräch in seinem Verlauf von der aufzeichnungspflichtigen Finanzanlagenvermittlung auf die nicht aufzeichnungspflichtige Versicherungsvermittlung oder Immobiliardarlehensvermittlung übergehen.
Ein genauer Zeitpunkt, ab dem oder bis zu dem eine Aufzeichnung des Telefongesprächs vorzunehmen ist, lässt sich daher nicht in jedem Fall genau bestimmen. Denn nicht immer ist im Vorhinein absehbar, ob der Anleger in einem Telefongespräch, das zunächst Finanzanlagen zum Inhalt hat, zu einem späteren Zeitpunkt von sich aus z. B. Versicherungsprodukte ansprechen wird.
Genauso gut kann im Verlauf eines Telefongesprächs der Gewerbetreibende zu dem Ergebnis kommen, dass z. B. ein Versicherungsprodukt die Bedürfnisse des Kunden besser erfüllt als eine Finanzanlage, das zunächst aufzeichnungspflichtige Gespräch kann sich somit zu einem nicht aufzeichnungspflichtigen Gespräch entwickeln.
Finanzanlagenvermittler/-berater sind verpflichtet, angemessene technische und elektronische Maßnahmen zu ergreifen, um die Aufzeichnung von einschlägigen Telefongesprächen und elektronischer Kommunikation zu ermöglichen. Dies gilt sowohl für die vom Finanzanlagenvermittler/-berater zur Verfügung gestellten dienstlichen technischen Geräte, z. B. Smartphone, Festnetztelefon oder Laptop, wie auch für die genutzten privaten technischen Geräte des Gewerbetreibenden und seiner Angestellten.
Finanzanlagenvermittler/-berater haben Anleger über die Aufzeichnung von Telefongesprächen und elektronischer Kommunikation vorab zu informieren. In gleicher Weise müssen die Beschäftigten des Gewerbetreibenden vorab über die Aufzeichnungspflicht informiert werden. Dabei ist es ausreichend, wenn der Finanzanlagenvermittler/-berater die Information einmalig vor einem aufzeichnungspflichtigen Telefongespräch oder elektronischer Kommunikation informiert, eine wiederholte Information über die Aufzeichnungspflicht ist nicht erforderlich.
Sofern die Vorabinformation über die Aufzeichnung nicht erfolgt ist oder der Anleger der Aufzeichnung widersprochen hat, darf der Finanzanlagenvermittler/-berater keine telefonische oder mittels sonstiger elektronischer Kommunikation durchgeführte Anlageberatung oder Anlagevermittlung durchführen.
Ferner sind Finanzanlagenvermittler/-berater verpflichtet, technische Vorkehrungen zu treffen, die die Aufzeichnungen gegen nachträgliche Verfälschung und unbefugte Verwendung sichern. Zudem wird klargestellt, dass die Aufzeichnungen nur zu dem genannten Zweck der Beweissicherung dienen und nicht zu anderen Zwecken genutzt werden dürfen. Insbesondere dürfen
Finanzanlagenvermittler/-berater die Aufzeichnungen nicht zum Zweck der Überwachung ihrer Beschäftigten nutzen.
Eine Auswertung der Aufzeichnungen darf nur durch den Finanzanlagenvermittler/-berater selbst oder gesondert zu benennende Beschäftigte des Gewerbetreibenden und durch die für die Überwachung des Gewerbebetreibenden zuständige Behörde, deren Beauftragte oder eine Strafverfolgungsbehörde erfolgen. Finanzanlagenvermittler/-berater dürfen die von ihnen
angefertigten Aufzeichnungen im Schadenfall verwenden und auswerten und z. B. an ihre Berufshaftpflichtversicherung weiterleiten.
Finanzanlagenvermittler/-berater haben dem Anleger jederzeit auf Verlangen eine Kopie der ihn betreffenden Aufzeichnungen zur Verfügung zu stellen. Die Aufzeichnungen sind nach zehn Jahren zu löschen bzw. zu vernichten. Die Löschung bzw. Vernichtung sind zu dokumentieren. Finanzanlagenvermittler/-berater müssen sicherstellen, dass ihre Beschäftigten auch die Pflicht zur Aufzeichnung von Telefongesprächen und sonstiger elektronischer Kommunikation einhalten.
Pflichten des Gewerbetreibenden bei Angestellten
Der Gewerbetreibende hat sicherzustellen, dass auch seine Beschäftigten die vorgenannten Pflichten erfüllen, vgl. § 19 FinVermV.
Beachtung des Annahmeverbotes von Geldern und Anteilen von Anlegern, vgl. § 20 FinVermV
Der Gewerbetreibende ist nicht befugt, sich im Zusammenhang mit der Finanzanlagenberatung oder -vermittlung nach § 34f Absatz 1 Satz 1 der Gewerbeordnung oder der Honorar-Finanzanlagenberatung nach § 34h Absatz 1 Satz 1 der Gewerbeordnung Eigentum oder Besitz an Geldern oder Anteilen von Anlegern zu verschaffen..
Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten
Der Gewerbetreibende hat übersichtlich Unterlagen und Belege zum Namen, Firma und Anschrift des Anlegers sowie über die Einhaltung der Pflichten aufzuzeichnen und mindestens fünf Jahre aufzubewahren.
Anzeigepflicht der jeweils mit der Leitung des Betriebes oder einer Zweigniederlassung beauftragten Person, vgl. § 21 FinVermV
Der Gewerbetreibende hat der Erlaubnisbehörde die jeweils mit der Leitung des Betriebes oder einer Zweigniederlassung beauftragten Person unter Angabe des Namens, des Geburtsdatums und –ortes, der Staatsangehörigkeit sowie deren Anschrift unverzüglich anzuzeigen. Bei juristischen Personen, wie einer GmbH, ist dies die zur Vertretung berufene Person (zum Beispiel der bestellte Geschäftsführer).
Erstellung von Prüfberichten, vgl. § 24 FinVermV
Gewerbetreibende müssen auf ihre Kosten ihre geschäftlichen Unterlagen jedes Jahr von einem geeigneten Prüfer prüfen lassen und der für die Erlaubniserteilung zuständigen Behörde den Prüfbericht bis zum 31.12. des darauffolgenden Jahres zukommen lassen. - siehe Merkblatt zu Prüfberichtspflichten nach § 24 FinVermV (nicht barrierefrei, PDF-Datei · 136 KB)