Investitionsschutz

Investitionsschutz bedeutet, Investoren genießen für ihre Investitionen im entsprechenden Gastland völkerrechtlichen Schutz durch einen Vertrag. Grundlage dafür ist ein Investitionsschutzvertrag. Global gesehen gibt es eine Vielzahl solcher bilateraler Investitionsschutzverträge (Bilateral Investment Treaties – (BITs)) (>3.000). An rund 1.400 dieser Verträge sind Mitgliedsstaaten der EU beteiligt. Gäbe es keinen Investitionsschutz, wäre es für einen Investor schwierig, sich vor Entschädigung oder willkürlichem Verwaltungshandeln zu schützen. Daher enthalten Investitionsschutzverträge etliche Standards, die Investoren schützen, wie zum Beispiel:

Mittels der Investor-Staat-Streitbeilegung (Investor-State Dispute Settlement (ISDS)) vor internationalen Schiedsgerichten sollen Investitionsschutzstreitigkeiten beigelegt werden. ISDS-Klauseln ermöglichen es Investoren Schiedsverfahren nach bestimmten Schiedsordnungen wie den Regeln des Internationalen Zentrums zur Beilegung von Investitionsstreitigkeiten (International Center for the Settlement of Investment Disputes (ICSID)) einzuleiten. Der Vorteil liegt unter anderem darin, dass der Investor nicht der nationalen Gerichtsbarkeit des Gastlandes unterworfen ist und sein Rechtsschutz nicht von der Effizienz und Rechtssicherheit des Rechtssystems im jeweiligen Mitgliedstaat abhängt. In modernen Handelsabkommen sind Kapitel zum Thema Investitionsschutz mittlerweile integraler Bestandteil.

a) Abkommen der EU mit Kanada (CETA)

aa) Überblick

Das Abkommen der EU mit Kanada („CETA“) ist das erste Abkommen der EU mit modernem Investitionsschutz. Vor dem Hintergrund der Kritik seitens der Öffentlichkeit zu dem ursprünglich vorgesehenen Investor-Staat Streitbeilegungs (ISDS)-System entstand die Idee, die Streitbeilegung zu modernisieren und so für ein öffentlich-legitimiertes Investitionsgericht einzutreten. So soll ein öffentlich-legitimiertes CETA-Investitionsgericht geschaffen und eine Rechtsbehelfsinstanz eingerichtet werden. Langfristig streben die Vertragsparteien die Überleitung dieser Gerichtsbarkeit in einen multilateralen Investitionsgerichtshof an. CETA soll Vorbild für zukünftige Abkommen sein. Es ist damit neben dem Abkommen mit Vietnam das erste Abkommen mit einem Verweis auf die Errichtung eines multilateralen Investitionsgerichtshofs. Im Rahmen der Kommission der Vereinten Nationen für internationales Handelsrecht (United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL)) sollen die konkreten Bestandteile und Zuständigkeiten eines solchen Gerichtshofs in diversen Arbeitsgruppen ausgehandelt werden.

Im Wesentlichen enthält das Investitionsschutz-Kapitel in CETA

Zum 21. September 2017 traten die in der ausschließlichen Kompetenz der EU liegenden Abkommensteile des CETA-Abkommens vorläufig in Kraft. Diese provisorische Anwendung umfasst zwar weite Teile des Abkommens, unter anderem jedoch nicht den Investitionsschutzteil. Außerdem haben Deutschland, Österreich, Belgien und Polen in einer Zusatznote erklärt, ihre Zustimmung zu der vorläufigen Anwendbarkeit wieder zurückziehen zu können. Hintergrund ist hier, dass für Deutschland noch eine Entscheidung im Hauptsacheverfahren vor dem Bundesverfassungsgericht (BVerfG) aussteht. Der EuGH nahm in Form eines Gutachtens anlässlich einer Anfrage des Königreichs Belgien jedoch bereits Stellung.

bb) Gutachten des EuGH zur Frage der Vereinbarkeit des in CETA geregelten Streitbeilegungsmechanismus mit Unionsrecht

Der EuGH hat sich anlässlich einer Anfrage des Königreichs Belgien geäußert zur Vereinbarkeit des CETA-Abkommens mit

- der Autonomie der Unionsrechtsordnung

- dem Gleichheitsgrundsatz

- dem Recht auf Zugang zu einem unabhängigen Gericht.

Der EuGH kommt zu dem Ergebnis, dass die Einführung einer eigenen CETA-Investitionsgerichtsbarkeit, als auch deren Übergehen in einen multilateralen Investitionsgerichtshof, im Rahmen handelsrechtlicher Abkommen möglich, aber an enge Voraussetzungen gebunden ist. Einer solchen Investitionsgerichtsbarkeit darf keine Zuständigkeit für die Auslegung und Anwendung des Unionsrechts übertragen werden und diese darf keine Urteile erlassen, die dem unionsrechtskonformen Handeln der Unionsorgane entgegenstehen. Diese Kriterien erfüllt hingegen der im CETA-Abkommen verfasste Streitbeilegungsmechanismus, da die in CETA vorgesehenen Gerichte ausschließlich Vorschriften des CETA-Abkommens auslegen und anwenden dürfen.

Zudem ist ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz nicht gegeben. Im Wesentlichen war vom Königreich Belgien vorgebracht worden, dass nach CETA nur ausländische, nicht aber inländische Investoren klageberechtigt sind. Nach Ansicht des EuGH fehlt es insofern aber an der Vergleichbarkeit, vergleichbar sind nur kanadische Investoren in der EU mit europäischen Investoren in Kanada. Maßgeblich sei der Schutzweck, der sich gerade auf ausländische Investitionen in der EU bzw. Kanada beziehe.

Aufgeworfen wurde auch die Frage der Vereinbarkeit des CETA-Abkommens mit dem Recht auf Zugang zu einem unabhängigen Gericht. Das finanzielle Risiko der Einreichung einer Klage beim CETA-Gericht kann für kleinere und mittlere Unternehmen so hoch sein, dass sie von der Erhebung einer Klage absehen. Dem EuGH genügt, jedenfalls im Rahmen der Gutachtensanfrage, die in der Erklärung Nr. 36 festgehaltene Verpflichtung zur Verbesserung und Erleichterung des Zugangs zu diesen Gerichten für kleinere und mittlere Unternehmen. Es handelt sich um die, im Zusammenhang mit der Unterzeichnung des CETA in das Ratsprotokoll aufgenommene, Erklärung (Nr. 36) der Kommission und des Rates zum Investitionsschutz und zum Investitionsgerichtshof.

Umsetzen soll dies der von den Vertragsparteien eingesetzte gemischte CETA-Ausschuss, der sich aus Vertretern der EU und Vertretern Kanadas zusammensetzt und für alle Fragen zuständig ist, welche die Handels- und Investitionstätigkeit zwischen den Vertragsparteien sowie die Umsetzung und Anwendung des Abkommens betreffen. In seiner ersten Sitzung vom 26. September 2018 wurden hierzu mehrere Empfehlungen verabschiedet. Konkrete Maßnahmen in Bezug auf eine Vereinfachung und Verbesserung des gerichtlichen Zugangs für kleine und mittlere Unternehmen lassen sich hieraus jedoch nicht ableiten. Vorrangig soll durch die Vertragsparteien zunächst die Bereitstellung von Informationen gefördert und entsprechende Kontaktstellen und Websites eingerichtet werden.

Zusammenfassend bietet das Gutachten des EuGH hilfreiche Ausführungen dazu, wie zukünftige internationale Abkommen ausgestaltet werden müssen. Festzuhalten bleibt aber auch, dass der Gestaltungsspielraum durch die Vorgaben wesentlich eingeengt ist.

cc) CETA vor dem Bundesverfassungsgericht

Auch vor dem Bundesverfassungsgericht stand CETA auf dem Prüfstand. Zahlreiche Verfassungsbeschwerden und eine Organklage einer Bundestagsfraktion gegen die vorläufige Anwendung des europäisch-kanadischen Freihandelsabkommens wurden jedoch zurückgewiesen. Das Bundesverfassungsgericht äußerte jedoch teilweise Zweifel an CETA.

Streitpunkt war der im Juli 2016 erfolgte Vorschlag der Europäischen Kommission an den Rat der Europäischen Union, die Unterzeichnung von CETA zu genehmigen, die vorläufige Anwendung zu erklären, bis die für seinen Abschluss erforderlichen Verfahren abgeschlossen sind, und das Abkommen abzuschließen. Im Oktober 2016 beschloss der Rat die Unterzeichnung und die vorläufige Anwendung von CETA, womit das Abkommen im September 2017 vorläufig in Kraft trat.

Die Beschwerdeführer rügten die erforderlichen Kompetenzen der EU zum Abschluss des CETA-Abkommens und trugen vor, dass es sich um einen kompetenzwidrigen Rechtsakt handelt (ultra vires). Hintergrund ist, dass die EU nur in den von den Mitgliedsstaaten zugewiesenen Bereichen Kompetenzen besitzt. Dies sei insbesondere im Hinblick auf das in CETA enthaltene Investitionsschutzkapitel nicht der Fall. Die Nichtablehnung von CETA durch die Bundesregierung verletze Gestaltungsrechte des Bundestages aus Art. 23 Abs. 1 Satz 2 GG in Verbindung mit Art. 59 Abs. 2 GG und Verstoße gegen Grundsätze des Demokratieprinzips nach Art. 20 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit Art. 79 Abs. 3 GG.

Das Bundesverfassungsgericht lehnte die Rechtsmittelanträge ab.

Als Begründung wurde vorgetragen: Der Beschluss des Rates zu CETA erstrecke sich nur auf Gegenstände, die unstreitig in die Zuständigkeit der EU fallen. In den anderen Anwendungsbereichen, insbesondere dem Investitionsschutz, wurde die vorläufige Anwendung beschränkt. Durch die getroffenen Einschränkungen seien somit die mitgliedsstaatlichen Kompetenzen gewahrt worden und es liegt damit kein kompetenzwidriger Rechtsakt vor. Auch die Verletzung des Demokratieprinzips hat das Bundesverfassungsgericht verneint.

b) Abkommen der EU mit Singapur

Das mit dem Freihandelsabkommen zwischen der EU und Singapur verbundene und noch zu ratifizierende Investitionsschutzabkommen enthält typische Klauseln moderner Investitionsschutzregeln der EU, dabei insbesondere ein besonderes Investitionsgerichtshofsystem zur Streitbeilegung, welches dem Mechanismus von CETA ähnelt. Im Hinblick auf konkrete Investitionschutzregeln ist ferner normiert:

c) Abkommen der EU mit Vietnam

Das mit dem Handelskabkommen zwischen der EU und Vietnam in Verbindung stehende Investitionsschutzabkommen wurde bislang nicht ratifiziert. Wie das Abkommen mit Singapur, enthält es ein besonderes Investitionsgerichtshofsystem sowie spezielle Investitionsschutzregeln. Grundsätzlich sind Investitionen in Vietnam vor staatlicher Enteignung geschützt, es sei denn diese geschehen nach angemessener Entschädigung, nach öffentlichem Interesse, nach einem rechtsstaatlichen Verfahren und diskriminierungsfrei.

Im Zuge der Verhandlungen um das Freihandelsabkommen zwischen der EU und den USA („TTIP“) folgte im Jahr 2014 eine intensive Debatte um das bis dato existierende Streitbeilegungssystem ISDS. ISDS steht für ‚Investor-State Dispute Settlement‘, also Investor-Staat-Streitbeilegung vor (privaten) internationalen Schiedsgerichten.

Aufgrund der Proteste gegenüber ISDS entwickelte die EU die Idee eines permanenten Investitions-Gerichtssystems, also eines rechtsstaatlichen Mechanismus, der wiederum das System der bilateralen Intra-EU-BITs ersetzen und für alle EU-Mitgliedstaaten gelten könnte. Eine Stellungnahme unseres Dachverbandes DIHK zum Thema EU-weites Investitionsschutzabkommen finden Sie hier.

In diesem Zusammenhang machte vor allem ein Urteil des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) zum Fall Achmea Schlagzeilen. Dabei ging es um einen Schiedsspruch, den ein niederländisches Versicherungsunternehmen gegen den slowakischen Staat erwirkte. Darin kritisierte der EuGH die begrenzte Überprüfbarkeit der Schiedssprüche der Investor-Staat-Schiedsgerichte und entschied, dass die Intra-EU-BITs gegen EU-Recht verstoßen. Infolgedessen leitete die EU-Kommission 2015 ein Vertragsverletzungsverfahren gegen die Mitgliedsstaaten Rumänien, Österreich, Niederlande, Schweden und die Slowakei ein und forderte sie auf, die internen BITs zu beenden. Durch das Urteil des EuGH werden auch die deutschen Intra-EU-BITs in Frage gestellt:

Die EU-Mitgliedstaaten haben in einer Vereinbarung vom 15. Januar 2019 die Aufhebung aller innereuropäischen Investitionsschutzabkommen (Intra-EU-BITs) beschlossen. Sie sehen dies als notwendige Konsequenz des EuGH-Urteils in der Rechtssache Achmea vom März 2019, wonach Investor-Staat-Schiedsverfahren auf Basis der Intra-EU-BITs unionsrechtswidrig seien.

Am 5. Mai 2020 unterzeichneten sodann die Mitgliedsstaaten das Übereinkommen zur Beendigung bilateraler Investitionsschutzverträge zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union. Das Abkommen setzt die Rechtsgrundlage zur Beendigung EU-interner bilateraler Investitionsschutzabkommen und ist rechtliche Folge des Achmea-Urteils. In der Anlage des Abkommens sind alle vom Abkommen beendeten bilateralen Investitionsschutzverträge aufgelistet.

Das Bundeskabinett hat am 16. September 2020 den Enwurf eines Vertragsgesetzes zum Übereinkommen beschlossen – das Gesetz wurde sodann am 15. Januar 2021 ausgefertigt und ist am 21. Januar 2021 in Kraft getreten. Nachdem am 10. Mai 2021 die Ratifikationsurkunde beim Generalsekretär des Rates der Europäischen Union hinterlegt wurde, ist das Übereinkommen am 9. Juni 2021 für Deutschland in Kraft getreten.

Seit Mai 2015 gehen die Überlegungen in Richtung eines multilateralen Investitionsgerichtshofes. Dieser soll, ähnlich wie die Welthandelsorganisation für Handelsstreitigkeiten, der Beilegung von Investor-Staat-Streitigkeiten dienen und international verankert werden. Die EU verspricht sich von einer zentralen, multilateralen Institution effizientere Verfahren und verbesserte Transparenz. Von den EU-Mitgliedsstaaten ernannte, unabhängige Richter sollen frei von Interessenskonflikten agieren können. Die wesentlichen Unterschiede der beiden Systeme (ISDS vs. multilaterale Investitionsgerichte) stellt das folgende Informationsblatt der Europäischen Kommission zum multilateralen Investitionsgerichtshofs auf Seite 3 dar. Eine Stellungnahme unseres Dachverbandes finden Sie hier.

Investitionsschutz- und Investitionsförderungsverträge (IFVs) stellen zudem die Rechtsgrundlage für die Investitionsschutzgarantien des Bundes dar. Diese sichern Direktinvestitionen deutscher Unternehmen in Entwicklungs- und Schwellenländer gegen politische Risiken ab. Zu den politischen Risiken gehören unter anderem Enteignungen, enteignungsgleiche Eingriffe, Krieg und der Bruch von staatlichen Zusagen. Voraussetzung für die Übernahme einer Investitionsgarantie ist neben der Förderungswürdigkeit der Projekt insbesondere ein ausreichender Rechtsschutz im Anlageland durch genannte Abkommen. Zudem sichert der Bund nur Projekte ab, die sozial-, umwelt- und menschenrechtlich unbedenklich sind.

Der Antrag muss gestellt werden, bevor die Investition durchgeführt wird. Für den Antrag gibt es keine konkrete Mindestantragssumme. Investitionsgarantien können nur für förderungswürdige Projekte übernommen werden. Dazu muss das Projekt Arbeitsplätze in Deutschland sichern oder schaffen und die Entwicklung des Anlagelandes fördern. Zudem muss die Investition in ihren Umwelt-, Sozial- und menschenrechtlichen Auswirkungen unbedenklich sein. Deutsche Unternehmen sind explizit aufgefordert, die OECD-Leitsätze für multinationale Unternehmen zu beachten und ihrer menschenrechtlichen Sorgfaltspflicht nachzukommen, wie sie im deutschen nationalen Aktionsplan zur Umsetzung der UN-Leitprinzipien für Wirtschaft und Menschenrechte formuliert ist.

Die Garantie des Bundes ist für jede Kapitalanlage und deren Erträge durch einen Höchstbetrag in Euro begrenzt. Der Höchstbetrag der Garantie setzt sich zusammen aus dem Höchstbetrag der Garantie für die Kapitaldeckung und dem Höchstbetrag der Garantie für die Ertragsdeckung. Die Investitionsgarantie kann im Einzelfall mit einer Deckungsbeschränkung versehen werden.

Über die Anträge entscheidet ein interministerieller Ausschuss unter Federführung des Wirtschaftsministeriums und unter Mitwirkung von Sachverständigen aus der Wirtschaft. Die Prüfung selbst erfolgt im Rahmen einer Gesamtbetrachtung des Investitionsvorhabens. Weitere Informationen sowie eine ausführliche Beratung über Absicherungsmöglichkeiten bietet die PricewaterhouseCoopers GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft (PwC). PwC bearbeitet die Investitionsgarantien im Auftrag der Bundesregierung als Mandatar.

Investitionsentscheidungen in bestimmten Mitgliedsstaaten der EU sind angesichts des nunmehr reduzierten Schutzes seit der EuGH-Entscheidung im Fall Achmea einer neuen rechtlichen Risikobewertung unterworfen.

Beispiel: Investor-Staat-Schiedsgerichte können sich zukünftig auf Grundlage von Intra-EU-BITs im Dilemma befinden, entweder ihre Zuständigkeit abzulehnen oder zu riskieren, dass ihr Schiedsspruch wegen Unvereinbarkeit mit Unionsrecht aufgehoben wird. Des Weiteren hat das EuGH-Urteil Auswirkung auf die Vollstreckung von Schiedssprüchen, die auf Grundlage von Intra-EU-BITs bereits erlassen wurden. Wenn ein auf Grundlage eines Intra-EU-BITs konstituiertes Schiedsgericht einem ausländischen Investor Schadensersatz zugesprochen hat, könnte dieser bei Vollstreckung des Schiedsspruches innerhalb der EU Schwierigkeiten haben. Gerichte der EU-Mitgliedsstaaten sind verpflichtet, bei der Entscheidung über die Vollstreckbarkeit von Schiedssprüchen in Einklang mit dem EuGH-Urteil zu entscheiden. Investoren bliebe dann keine andere Wahl als zu versuchen, Vollstreckung außerhalb der EU zu betreiben.

Es bleibt also abzuwarten, ob wegen des EuGH-Urteils Investoren künftig vermehrt Drittstaaten als Sitz eines Schiedsgerichts wählen. Die EuGH-Entscheidung könnte aber Bestrebungen vorantreiben, Investor-Staat-Streitigkeiten zukünftig vor einem ständigen Investitionsgerichtshof entscheiden zu lassen.

Stand: August 2022