Ausländerrecht

Selbstständige Tätigkeit durch Ausländer

Nur Deutsche und Staatsbürger aus Mitgliedsstaaten der Europäischen Union sowie aus Norwegen, Island, Liechtenstein und der Schweiz haben in Deutschland einen grundsätzlich garantierten freien Zugang zur beruflichen Selbständigkeit. Die Gewerbefreiheit nach der Gewerbeordnung gilt dagegen für jedermann in den Grenzen der übrigen Gesetze. Für Ausländer regelt das Ausländerrecht, vor allem das Aufenthaltsgesetz, einige Ausnahmen und bestimmte Erfordernisse.

1. Was sind "selbstständige Tätigkeiten"?

Zu den selbstständigen Tätigkeiten gehören alle Tätigkeiten, die ein Unternehmer im eigenen Namen, auf eigene Rechnung und auf eigenes Risiko durchführt. Über die selbstständige Tätigkeit im engeren Sinne hinaus werden auch solche Tätigkeiten und Funktionen in Unternehmen erfasst, die aufgrund der mit ihnen verbundenen Vertretungsmacht oder wegen des faktischen oder wirtschaftlichen Einflusses als der selbstständigen Tätigkeit vergleichbar anzusehen sind. Nach dieser Definition zählen zu den selbständigen Erwerbstätigkeiten:
  • Gewerbliche Tätigkeiten wie zum Beispiel Groß- und Einzelhandel, Im- und Export, Makler und Gastwirtschaften
  • Freiberufliche Tätigkeiten etwa als Künstler (Maler, Musiker, Schriftsteller), Journalisten, Ingenieure und Architekten
  • Urproduktionsbetriebe wie zum Beispiel land- und forstwirtschaftliche Betriebe
  • Selbstständiger Handelsvertreter, der von einem anderen Unternehmer – bei freier Zeiteinteilung und weitergehender Gestaltungsfreiheit – damit beauftragt ist, für diesen Verträge abzuschließen oder zu vermitteln
  • Bei einer Kommanditgesellschaft (KG) der Komplementär der KG
  • Bei einer offenen Handelsgesellschaft (OHG) jeder einzelne Gesellschafter
  • Bei einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR oder BGB-Gesellschaft) jeder einzelne Gesellschafter, da Personengesellschaften nicht als Gewerbetreibende angesehen werden können
  • Bei einer GmbH jeder Gesellschafter (auch ohne Geschäftsführer-Tätigkeit), der eine Mehrheit an Gesellschaftsanteilen hält und damit einen bestimmenden Einfluss auf die Gesellschaft ausüben kann
  • Vertretungsberechtigte Organe juristischer Personen, Prokuristen und Generalbevollmächtigte
  • Geschäftsführer von Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbH) und Vorstandsmitglieder von Aktiengesellschaften (AG) üben zwar keine selbstständige Tätigkeit aus, sind aber die vertretungsberechtigten Organe juristischer Personen. Da juristische Personen ohne ihre Vertretungsberechtigten nicht handlungsfähig sind, werden Geschäftsführer von GmbHs und Vorstandsmitglieder von AGs wie Selbstständige behandelt, selbst wenn sie – wie zum Beispiel der angestellte Geschäftsführer – Arbeitnehmereigenschaften besitzt. Eine Arbeitserlaubnis ist dementsprechend nicht erforderlich (§ 18 AufenthG in Verbindung mit § 4 Beschäftigungsverordnung (BeschV)
  • Ausländer, denen die Aufnahme einer selbstständigen oder vergleichbaren unselbstständigen Erwerbstätigkeit zwar verboten ist und die sich aber zu mehreren – jeweils nur als Minderheitsgesellschaft – an einer GmbH beteiligen. Dies gilt selbst dann, wenn sie einen deutschen Geschäftsführer berufen, weil sie zusammen die Mehrheit innehaben und somit die Gesellschaft wirtschaftlich beherrschen und Weisungen erteilen können
  • Unselbstständige Reisegewerbetreibende.
Keine selbstständigen Erwerbstätigkeiten sind:
  • Die bloße Kapitalbeteiligung an Unternehmen, sei es als "stiller Gesellschafter" oder als Kommanditist einer KG
  • Mindestgesellschafter einer GmbH.
Quelle: IHK Darmstadt

2. Unionsbürger

Unionsbürger, auch aus den neuen EU-Mitgliedsstaaten, können ohne weiteres nach Deutschland einreisen und sich hier aufhalten. Sie benötigen keinen Aufenthaltstitel. Es besteht jedoch die allgemeine Meldepflicht bei den Meldebehörden. Unionsbürger haben, fußend auf der europäischen Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit, weitestgehende Möglichkeiten in Deutschland selbständig einer Erwerbsstätigkeit nachzugehen. In einigen wenigen Bereichen gibt es jedoch noch Einschränkungen.

2.1 Niederlassungsfreiheit

Die Niederlassungsfreiheit umfasst das Recht zur Aufnahme und Ausübung selbstständiger Erwerbstätigkeiten sowie zur Gründung und Leitung von Unternehmen, Zweigniederlassungen oder Tochtergesellschaften durch Angehörige eines Mitgliedsstaates im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedsstaates der Europäischen Union. Zu beachten sind jedoch berufs- und gewerberechtliche Regulierungen, die auch für Deutsche gelten. Außerdem bedarf es für eine Niederlassung in diesem Sinne einer auf Dauer angelegten, festen Einrichtung, wie einer Produktionsstätte, Lager- oder Büroräume. Eine bloße Registrierung oder Anmeldung genügt dagegen nicht.
Staatsbürger aus alten EU-Mitgliedsstaaten sowie aus Island, Norwegen und Liechtenstein genießen volle Niederlassungsfreiheit in Deutschland ohne Einschränkungen. Dies gilt im Unterschied zur Dienstleistungsfreiheit und zur Arbeitnehmerfreizügigkeit auch für die neuen EU-Mitglieder. Durch die Niederlassungsfreiheit lassen sich jedoch Beschränkungen in anderen Bereichen nicht umgehen. So genießen freizügigkeitsberechtigte Selbständige während der Übergangsfristen keine Freizügigkeit als Arbeitnehmer, können also nicht ohne Weiteres einer abhängigen Nebenerwerbstätigkeit nach gehen.

2.2 Dienstleistungsfreiheit

Die Dienstleistungsfreiheit ermöglicht es Ausländern aus den Mitgliedsstaaten in Deutschland vorübergehend Dienstleistungen unter denselben Voraussetzungen wie Deutsche zu erbringen. Umfasst sind neben der Erbringung dienstvertraglicher Leistungen auch Werkverträge im Sinne des deutschen Rechts. Die am Ende des Dokuments beschriebenen Mindeststandards gelten jedoch für alle Ausländer.

2.2.1 Europäer aus Kroatien

Auch Staatsbürger aus Kroatien kommen in Deutschland grundsätzlich in den Genuss der Dienstleistungsfreiheit. Während einer Übergangsfrist von zunächst zwei Jahren bleibt es jedoch bei Einschränkungen für bestimmte Branchen, in denen die Arbeitnehmerentsendung eingeschränkt ist. Bis Juni 2015 können Dienstleistungen mit eigenem Personal aus Kroatien in diesen Branchen nur im Rahmen des deutschen Arbeitsgenehmigungsrechts oder im Rahmen des Werkvertragsarbeitnehmerverfahrens erbracht werden. Diese Einschränkungen gelten für folgende Branchen:
  • Baugewerbe einschließlich verwandter Wirtschaftszweige
  • Reinigung von Gebäuden, Inventar und Verkehrsmitteln
  • Tätigkeit von Innendekorateuren
Außerhalb der genannten Branchen können Erbringer von Dienstleistungen aus Kroatien eigene Arbeitskräfte uneingeschränkt einsetzen.

2.2.2 Europäer aus den übrigen EU-Mitgliedsstaaten

Staatsbürger der übrigen EU-Mitgliedsstaaten, Islands und Norwegens unterliegen keinen Einschränkungen. Sie genießen in Deutschland volle Dienstleistungsfreiheit. Wenn die Leistung, die in Deutschland erbracht werden soll, einem deutschen Handwerk entspricht, bedarf es möglicherweise einer Bescheinigung der Handwerkskammer.

3. Ausländer aus Drittstaaten außerhalb der EU

3.1 Gründung

Wie bereits erwähnt, gestattet die Gewerbeordnung in § 1 Jedermann den Betrieb eines Gewerbes in Deutschland. Ob es dazu einer ausländerrechtlichen Erlaubnis bedarf, bestimmt sich nach der Art der unternehmerischen Aktivität in Deutschland.

3.1.1 Einzelunternehmer/ Personengesellschaften

Einzelunternehmer oder Gesellschafter einer Personengesellschaft benötigen zumindest eine befristete Aufenthaltserlaubnis. Diese kann bereits bei der ersten Einreise anstelle eines Visums beantragt werden, wenn von vornherein ein längerer Aufenthalt geplant ist. Beantragt werden muss eine Aufenthaltserlaubnis. Im Falle der Ersteinreise bei der deutschen Botschaft oder dem Generalkonsulat im Heimatland. Für Ausländer, die sich schon in Deutschland befinden, ist die Ausländerbehörde bei der Stadtverwaltung zuständig.
Wer als Ausländer in Deutschland selbstständig tätig sein möchte, benötigt eine Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer selbständigen Tätigkeit nach § 21 Aufenthaltsgesetz (AufenthG).
Selbstständig tätig in diesem Sinne sind:
  • Einzelunternehmer, die gewerblich oder freiberuflich tätig sind
  • Der Komplementär einer Kommanditgesellschaft
  • Vertreter und Geschäftsführer von Personen- und Kapitalgesellschaften, sofern sie auch kapitalmäßig an der Gesellschaft beteiligt sind
  • bei einer GmbH zudem die Mehrheitsgesellschafter
Dagegen wird eine selbständige Erwerbstätigkeit bei einer bloßen Kapitalbeteiligung an Unternehmen oder als Minderheitsgesellschafter einer GmbH nicht vorliegen.
Eine Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer selbständigen Tätigkeit kann nach § 21 Abs. 1 AufenthG erteilt werden, wenn
  • ein wirtschaftliches Interesse oder ein regionales Bedürfnis besteht,
  • die Tätigkeit positive Auswirkungen auf die Wirtschaft erwarten lässt und
  • die Finanzierung der Umsetzung durch Eigenkapital oder durch eine Kreditzusage gesichert ist
Dies sind keine Alternativen, sondern Voraussetzungen, die alle vorliegen müssen. Kriterien zur Beurteilung ergeben sich vor allem aus § 21 Abs. 1 Satz 2 AufenthG. Durch das Gesetz zur Umsetzung der Hochqualifzierten- Richtlinie, das am 01.08.2012 in Kraft getreten ist, sind die Anforderungen an die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 21 Abs. 1 AufenthG insgesamt angesenkt worden. Die Mindestinvestitionssumme in Höhe von 250.000 Euro und die Schaffung von mindestens fünf Arbeitsplätzen entfällt ebenso wie das zuvor noch erforderliche "übergeordnete" bzw. das "besondere" regionale Bedürfnis.
Zudem wurde ein neuer Abs. 2a eingefügt. Dieser eröffnet u. a. Absolventen deutscher Hochschulen die Möglichkeit, eine selbständige Tätigkeit im Zusammenhang mit den im Studium erworbenen Kenntnissen aufzunehmen. Auf die vorgenannten Voraussetzungen nach Abs. 1 kommt es dagegen nicht an.
Die IHK gibt für Ausländer, die gewerblich selbstständig tätig werden wollen, eine gutachterliche Stellungnahme zum Vorliegen dieser Voraussetzungen gegenüber der zuständigen Behörde ab. Die abschließende Entscheidung liegt dann bei der Behörde.
Freiberufler müssen diese Voraussetzungen nicht zwingend erfüllen.
Ausländern, die älter als 45 Jahre sind, kann eine entsprechende Aufenthaltserlaubnis nur erteilt werden, wenn sie über eine angemessene Altersversorgung verfügen.
Für Ausländer, die bereits in Deutschland leben und hierzu schon einen anderen Aufenthaltstitel haben, gelten etwas erleichterte Voraussetzungen für die Erlaubnis einer selbstständigen Tätigkeit. Grundlage hierfür ist die gesetzliche Regelung in § 21 Abs. 6 AufenthG. Demnach kann Ausländern denen eine Aufenthaltserlaubnis zu einem anderen Zweck als der selbstständigen Tätigkeit erteilt worden ist, die selbstständige Tätigkeit abweichend von den strengeren Voraussetzungen des § 21 Abs. 1 ff AufenthG erlaubt werden. Grundvoraussetzung ist, dass bereits ein Aufenthaltstitel, beispielsweise zum Studium oder zu Erwerbszwecken, besteht. Eine bloße Duldung genügt noch nicht. Die Entscheidung über die Erlaubnis einer selbstständigen Tätigkeit trifft – nach Anhörung der IHK – ebenfalls die zuständige Ausländerbehörde. Kriterien, die hierbei eine Rolle spielen sind:
  • Erfüllung der Passpflichten und Fehlen eines Ausweisgrundes
  • Ausreichende Sprachkenntnisse
  • Nachweis der unternehmerischen Fähigkeiten, beispielsweise durch frühere Tätigkeiten
  • Angestrebte Tätigkeit kann den Lebensunterhalt decken
  • Wohnsitzauflagenmüssen nicht geändert werden
  • Die fachkundigen Körperschaften (IHKs beziehungsweise Handwerkskammern) haben keine gravierenden Bedenken, beispielsweise wegen der Wirtschaftlichkeitsprognose geäußert
Letztendlich entscheidet die zuständige Behörde nach Abwägung der Umstände im jeweiligen Einzelfall.
Inhaber einer Niederlassungserlaubnis sind unabhängig von § 21 AufenthG zur Ausübung einer selbstständigen Tätigkeit berechtigt. Sie benötigen keine gesonderte Erlaubnis. Die Aufenthaltserlaubnis kann nach fünf Jahren, bei selbstständigen Unternehmen sogar schon nach 3 Jahren, in eine unbefristete Niederlassungserlaubnis umgewandelt werden. Hierzu müssen Ausländer ihren Lebensunterhalt selbst bestreiten können und über Sprachkenntnisse verfügen.

3.1.2 Kapitalgesellschaften

a) Vertreter einer Kapitalgesellschaft
Ausländer, auch solche mit Wohnsitz im Ausland, können zu Geschäftsführern bestellt werden. Die Frage ist jedoch, ob sie eine Aufenthalts- oder Einreiseerlaubnis vorweisen müssen, um ins Handelsregister eingetragen werden zu können. Der Geschäftsführer muss bereit und imstande sein, seine Tätigkeit wirklich auszuüben und die auf ihr beruhenden Pflichten zu erfüllen. Die Rechtsprechung scheint in diesem Punkt liberaler zu werden. In jüngster Zeit haben zwei Oberlandesgerichte (OLG Düsseldorf, 16. April 2009, Aktenzeichen 3 Wx 85/D9 und OLG München, 17. Dezember 2009, Aktenzeichen 31 Wx 142/D9) entschieden, dass zumindest seit Inkrafttreten des MoMIG nicht mehr gefordert werden könne, dass dem ausländischen Geschäftsführer die jederzeitige Einreise nach Deutschland möglich sein müsse. Die Eintragung eines Nicht-EU-Ausländers als Geschäftsführer einer GmbH setzte nicht voraus, dass er jederzeit legal in die Bundesrepublik einreisen könne. Der Bundesgerichtshof (BGH) hat sich zu diesem Problem noch nicht geäußert.
Jedenfalls können Nicht-EU Staatsangehörige, die für die Einreise weder Visum noch Aufenthaltsgenehmigung benötigen als Geschäftsführer bestellt werden. Eine Liste der Staaten, aus denen eine Einreise visumfrei jederzeit möglich ist, kann auf den Seiten des Auswärtigen Amtes abgerufen werden.
b) Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft ohne Geschäftsführungsbefugnis
Eine rein kapitalmäßige Beteiligung an einer Gesellschaft in Deutschland steht Ausländern offen. Ein Wohnsitz oder gewöhnlicher Aufenthalt in Deutschland ist hierfür nicht erforderlich. Eine Beteiligung eines Ausländers darf allerdings nicht gegen ausländerrechtliche oder sonstige Vorschriften über eine gewerbliche Betätigung von Ausländern in Deutschland verstoßen.

4. Dienst- und Werkleistungen

Im Folgenden werden ausschließlich Erläuterungen zum Ausländerrecht gegeben. Über die steuerliche Abwicklung grenzüberschreitender Lieferungen und Leistungen können Sie sich auf unseren Seiten zum Steuerrecht informieren.

4.1 Der Anbieter

a) Visumspflicht für Mitarbeiter aus Drittstaaten
Wer aus einem Drittstaat Dienstleistungen in Deutschland anbieten möchte, benötigt für alle Mitarbeiter, die nicht die deutsche Staatsangehörigkeit besitzen, ein Visum. Es besteht die Möglichkeit ein Schengen-Visum zu beantragen, das für alle Unterzeichner des Schengen-Abkommens gilt. Das Abkommen haben folgende Staaten unterzeichnet:
Belgien, Deutschland, Frankreich, Griechenland, Italien, Luxemburg, Niederlande, Portugal, Spanien, Österreich, Dänemark, Finnland, Island Norwegen, Schweden, Estland, Lettland, Litauen, Malta, Polen, Slowakei, Slowenien, Tschechien und Ungarn.
Der Inhaber eines Schengenvisums kann sich während des Gültigkeitszeitraums, längstens jedoch drei Monate pro Halbjahr, in diesen Staaten aufhalten.
Bietet ein EU-Ausländer seine Dienstleistungen in Deutschland an, kann er dies unabhängig von der Staatsangehörigkeit seiner Mitarbeiter unter Einsatz dieser Mitarbeiter tun, sofern Mitarbeiter aus Drittstaaten über eine gültige Aufenthaltserlaubnis des Ansässigkeitsstaates des Unternehmers verfügen. Dies ist Ausfluss der Dienstleistungsfreiheit und Folge der "Van der Elst"-Rechtsprechung des europäischen Gerichtshofes. Der EuGH stellte in diesem Urteil fest, dass Staatsangehörige von Drittstaaten, die in einem Mitgliedstaat dauerhaft und ordnungsgemäß beschäftigt sind, für die zeitlich beschränkte Arbeit für Ihr Unternehmen in anderen Mitgliedsstaaten keine zusätzliche Arbeitserlaubnis benötigen. Einen Sichtvermerk kann von den Zielländern allerdings verlangt werden. Das entsprechende Visum wird nach diesem Urteil auch Vander-Elst-Visum genannt.
b) Einzuhaltende Mindeststandards
Seit 1996 regelt das Arbeitnehmer-Entsendegesetz (AentG), dass Arbeitgeber in bestimmten Branchen gesetzliche Mindeststandards bei der Beschäftigung von Arbeitnehmern in Deutschland einhalten müssen. Dies gilt in diesen Branchen für Arbeitgeber mit Sitz im Inland wie im Ausland. Bei der Beauftragung eines Nachunternehmers haftet der Auftraggeber sogar für die Einhaltung dieser Standards beim Nachunternehmer! Nähere Informationen hierzu können auf den Seiten der Zollverwaltung abgerufen werden. Wird der Anbieter in diesem Bereich tätig, muss er zudem dem Zoll Meldung über die eingesetzten Arbeitnehmer machen. Diese Meldung muss folgende Angaben enthalten:
  • Familienname, Vornamen und Geburtsdatum der von Ihnen im Geltungsbereich dieses Gesetzes beschäftigten Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen,
  • Beginn und voraussichtliche Dauer der Beschäftigung,
  • Ort der Beschäftigung, bei Bauleistungen der Baustelle,
  • Ort im Inland, an dem die nach §19 erforderlichen Unterlagen bereitgehalten werden,
  • Familienname, Vornamen, Geburtsdatum und Anschrift in Deutschland des oder der verantwortliche Handelnden,
  • Branche, In die die Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen entsandt werden sollen, und
  • Familienname, Vornamen und Anschrift in Deutschland eines oder einer Zustellungsbevollmächtigten, soweit dieser oder diese nicht mit dem oder dem zuvor genannten verantwortlich Handelnden identisch ist.
Außerdem muss der Arbeitgeber die Arbeitszeit aufzeichnen und weitere Unterlagen für die Dauer des Auftrages, längstens jedoch zwei Jahre, aufbewahren. Näheres Hierzu erfahren Sie auf den Seiten des Zolls.

4.2 Der Leistungsempfänger

Vorsicht ist auch bei der Beauftragung von Unternehmern geboten. Nach § 1a AentG haftet ein Unternehmer, der einen anderen Unternehmer mit der Erbringung von Werk- oder Dienstleistungen beauftragt, für die Verpflichtungen dieses Unternehmers, eines Nachunternehmers oder eines von dem Unternehmer oder einem Nachunternehmer beauftragten Verleihers zur Zahlung des Nettomindestentgelts an einen Arbeitnehmer oder zur Leistung von tariflichen Beiträgen. Diese Haftung ist zwar nachrangig. Der Auftraggeber kann aber wie ein Bürge, der auf die Einrede der Vorausklage verzichtet hat, in Anspruch genommen werden.
Eine Übersicht über die geltenden Mindestlöhne ist auf den Seiten des Zolls abrufbar.
Im Baugewerbe entfällt allerdings, wenn der Generalunternehmer nachweisen kann, dass er bei der Auswahl der Nachunternehmer die Sorgfaltspflicht eines ordentlichen Kaufmanns aufgewandt hat. Dies umfasst etwa die Prüfung des Angebots darauf, ob bei der Lohnkosten Sozialversicherungsbeiträge zutreffend einkalkuliert sind.
Für Subunternehmer der zweiten Stufe haftet der Generalunternehmer nur dann, wenn die Einschaltung des ersten Subunternehmers nur zur Umgehung der Haftung als Strohmann erfolgt ist. Die Haftung des Hauptunternehmers ist im Übrigen nur nachrangig. Sie greift erst, wenn die Einzugsstelle den Subunternehmer angemahnt hat und die Mahnfrist abgelaufen ist.
Ein Risiko, das oft übersehen wird, stellt schließlich die illegale Arbeitnehmerüberlassung dar. Diese kann entstehen, wenn vertraglich die Abwicklung eines Werkvertrages vereinbart wurde, nach den tatsächlichen Verhältnissen aber eine Arbeitnehmerüberlassung vorliegt, für die eine Erlaubnis des Verleihers erforderlich ist. Eine solche Konstellation kann etwa entstehen, wenn die Arbeitnehmer des Auftragnehmers faktisch den Weisungen des Auftraggebers unterliegen, weil zum Beispiel kein Vorarbeiter, Polier oder Projektmanager vor Ort ist. Dem kann vorgebeugt werden, indem der Auftrag so konkret wie möglich formuliert wird, so dass der Auftragnehmer im Rahmen dieses Auftrages sein eigenes Direktionsrecht gegenüber seinen Arbeitnehmern ausüben kann. Näheres zur Entstehung und den Folgen der illegalen Arbeitnehmerüberlassung finden Sie auf den Seiten der Zollverwaltung.
Quelle: IHK Region Stuttgart