Gewerbebetrieb oder freier Beruf?

Grundsätzliches zum Gewerbebetrieb

Jeder Existenzgründer steht zunächst vor der wichtigen Frage, ob er Gewerbetreibender oder Freiberufler ist. Die Feststellung hat sowohl steuerliche und als auch rechtliche Konsequenzen.
Gewerbeanmeldung und Gewerbesteuer
Nur der Gewerbetreibende ist verpflichtet beim zuständigen Gewerbeamt (Stadt, Gemeinde) ein Gewerbe anzumelden und Gewerbesteuer zu entrichten. Freiberufler müssen ihre Tätigkeit beim Finanzamt anmelden und unterliegen dem normalen Einkommensteuertarif.
Bilanzierung
Ein gewerbliches Unternehmen, das nach Art und Umfang einen kaufmännischen Geschäftsbetrieb erfordert, muss in das Handelsregister eingetragen werden und ist damit zur doppelten Buchführung verpflichtet. Der Freiberufler wird im Handelsregister nur dann eingetragen, wenn er die Rechtsform der GmbH oder AG wählt (daneben gibt es noch die Partnerschaftsgesellschaft, die allerdings nicht im Handelsregister, sondern im Partnerschaftsregister eingetragen wird). Eine Bilanzierungspflicht besteht für Freiberufler – mit Ausnahme der im Handelsregister eingetragenen – unabhängig von der Höhe ihres Umsatzes oder Gewinns nicht (Einnahme/Überschussrechnung reicht aus).
Kammerzugehörigkeit
Gewerbetreibende sind Pflichtmitglieder bei der Industrie- und Handelskammer oder der Handwerkskammer. Für rein freiberuflich Tätige besteht eine IHK-Zugehörigkeit nur dann, wenn eine GmbH oder eine AG gegründet wird. Ansonsten gibt es nur bei einigen Freiberuflern eine Pflichtmitgliedschaft in den „Kammern für freie Berufe”.
Unterschiede in der Alterssicherung
Auch im Hinblick auf die Altervorsorge gibt es Unterschiede. Für Gewerbetreibende gibt es besondere Regelungen zur gesetzlichen Pflichtversicherung für Personen, die ein Handwerk betreiben oder die in dem Verzeichnis nach § 19 Handwerksordnung (HwO) eingetragen sind. Die Sozialversicherungspflicht für Scheinselbständige nach § 7 Sozialgesetzbuch (SGB) IV und für Selbständige ohne versicherungspflichtige Arbeitnehmer mit nur einem Auftraggeber nach § 2 Ziffer 9 SGB VI gilt sowohl für Gewerbetreibende wie für Freiberufler. Für einen Teil der Freiberufler (z. B. selbständige Lehrer und Erzieher, Krankenpfleger und Masseure sowie Künstler und Publizisten) existieren darüber hinaus Pflichtversicherungen in der gesetzlichen Rentenversicherung nach § 2 SGB VI. Verkammerte Freiberufler (z.B. Ärzte, Rechtsanwälte, Notare) sind rentenversicherungspflichtig über ihre Pflichtmitgliedschaft in den berufsständischen Versorgungswerken. Ein anderer Teil der Freiberufler ist nicht versicherungspflichtig oder kann sich von der Versicherungspflicht befreien lassen.
Definitionen "Gewerbebetrieb"
Für den Begriff „Gewerbebetrieb” gibt es im Gewerbesteuerrecht und in der Gewerbeordnung unterschiedliche Definitionen. Dies begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, da die verschiedenen Gesetze unterschiedliche Zwecke verfolgen.
Gewerbebegriff nach Gewerbeordnung
Nach Sprachgebrauch und Rechtsprechung versteht man unter dem Betrieb eines Gewerbes eine selbständige, erlaubte, auf Gewinnerzielung gerichtete, auf gewisse Dauer ausgeübte Tätigkeit im wirtschaftlichen Bereich mit Ausnahme der Urproduktion (z. B. Land- und Forstwirtschaft, Fischerei, Bergbau), der freien Berufe und der bloßen Verwaltung und Nutzung eigenen Vermögens.
Ein Gewerbe wird somit nicht ausgeübt, wenn
  • ein Betrieb der Land- und Forstwirtschaft oder
  • eine freiberufliche Tätigkeit oder
  • eine Vermögensverwaltung
betrieben wird. Typische Gewerbetreibende sind die Betriebe des Handwerks und der Industrie, der Handel, Makler- und Vermittlertätigkeiten, Verkehrs- sowie die Gaststättenbetriebe.
Gewerbebegriff nach Gewerbesteuergesetz
Eine selbständige nachhaltige Betätigung, die mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt, ist Gewerbebetrieb, wenn die Betätigung weder als Ausübung von Land- und Forstwirtschaft noch als Ausübung eines freien Berufs noch als eine andere selbständige Arbeit anzusehen ist.
Definition der freien Berufe
Das Partnerschaftsgesellschaftsgesetz (PartGG) definiert die freien Berufe wie folgt: "Die freien Berufe haben im allgemeinen auf der Grundlage besonderer beruflicher Qualifikation oder schöpferischer Begabung die persönliche, eigenverantwortliche und fachliche unabhängige Erbringung von Dienstleistungen höherer Art im Interesse der Auftraggeber und der Allgemeinheit zum Inhalt.”
Aus dem sachlichen Geltungsbereich gewerberechtlicher Vorschriften werden die freien Berufe üblicherweise unterteilt nach freien wissenschaftlichen, künstlerischen und schriftstellerischen Tätigkeiten einerseits und persönlichen Dienstleistungen, die eine höhere Bildung erfordern, andererseits. Die freien Berufe zeichnen sich aus durch die Qualität der – häufig akademischen – erforderlichen Ausbildung, durch den Charakter der erbrachten Dienstleistungen, die durch eine höhere Bildung bedingt sind und bei denen die persönliche Leistung und Verantwortung sowie das besondere Vertrauensverhältnis im Vordergrund stehen. Der persönlichen Erbringung der Dienstleistung steht dabei nicht entgegen, dass sich der Freiberufler dabei grundsätzlich der Mithilfe fachlich vorgebildeter Arbeitkräfte bedienen kann. Voraussetzung ist, dass er auf Grund eigener Fachkenntnisse leitend und eigenverantwortlich tätig wird. Auch eine Vertretung im Fall vorübergehender Verhinderung steht der Annahme einer leitenden und eigenverantwortlichen Tätigkeit nicht entgegen.
Das Einkommensteuergesetz unterteilt in § 18 EStG die freien Berufe in die „Katalogberufe” und die „ähnlichen” Berufe.
Katalogberufe sind die
  • Heilberufe (Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Heilpraktiker, Krankengymnasten, Hebammen und Heilmasseure.)
  • Rechts-, wirtschafts- und steuerberatende Berufe (Rechtsanwälte, Patentanwälte, Wirtschaftsprüfer, vereidigte Buchprüfer, Steuerberater, Steuerbevollmächtigte sowie beratende Volks- und Betriebswirte)
  • Technische und naturwissenschaftlich orientierte Berufe (Ingenieure, Architekten, Handelschemiker, Lotsen)
  • Wissenschaftliche Bildungsberufe, Lehrer und Erzieher (Geologen, Physiker, Biologen, Tanz- Turn- oder Fahrlehrer, Erzieher und Diplom-Pädagoge)
  • Künstlerische und publizistisch Schaffende (Künstler, Journalisten, Bildberichterstatter, Dolmetscher, Übersetzer)
Zu den „ähnlichen Berufen” zählen die Tätigkeiten, die eine Ähnlichkeit mit einem konkreten Katalogberuf aufweisen (z. B. Psychotherapeut, Unternehmensberater).
Abgrenzungsprobleme
Die Abgrenzung zwischen freiberuflicher und gewerblicher Tätigkeiten ist außerhalb der Katalogberufe in der Praxis oft strittig. Sowohl Finanzbehörden als auch Gewerbeämter orientieren sich bei der Beurteilung des Einzelfalles an entsprechenden Verwaltungsrichtlinien und den zahlreichen Gerichtsurteilen, denen sich weitere Abgrenzungen entnehmen lassen. Ist ein Existenzgründer sich nicht sicher, ob er eine gewerbliche oder freiberufliche Tätigkeit ausübt, sollte er beim zuständigen Finanzamt nachfragen.
Abgrenzung freier Mitarbeiter / Freier Beruf
Der Begriff des „freien Berufes” ist von dem des „freien Mitarbeiters” zu unterscheiden. Der „freie Mitarbeiter” ist eine Person, die aufgrund eines Dienst- oder Werkvertrages für andere Personen/Unternehmen ein Unternehmen Aufträge ausführt/Projekte betreut ohne dabei in das Unternehmen eingegliedert zu sein. Ein freier Mitarbeiter kann Freiberufler oder Gewerbetreibender sein oder eine sonstige selbständige Tätigkeit ausüben. ”Echte” Selbständige sind diese Personen jedoch dann nicht, wenn sie vom Auftraggeber abhängig und weisungsgebunden sind, keine Möglichkeit der freien Arbeitszeitgestaltung haben oder kein Unterrisiko tragen. Sie sind dann als sog. „Scheinselbständige” anzusehen.
Gemischte Tätigkeiten
Eine Einzelperson kann grundsätzlich neben einer freiberuflichen Tätigkeit auch eine gewerbliche Tätigkeit ausüben. Steuerlich wird dann jede Betätigung für sich beurteilt, soweit sich die Tätigkeiten nach der Verkehrsauffassung trennen lassen, also zwischen den Tätigkeiten kein sachlicher und wirtschaftlicher Zusammenhang oder nur gewisse sachliche und wirtschaftliche Berührungspunkte bestehen. Der Steuerpflichtige erzielt dann nebeneinander Einkünfte aus Gewerbebetrieb und aus freiberuflicher Arbeit. Problematisch wird die Abgrenzung jedoch, wenn die freiberuflichen und die gewerblichen Tätigkeiten derart miteinander verflochten sind, dass sie sich gegenseitig unlösbar bedingen. Schuldet beispielsweise ein Steuerpflichtiger seinem Auftraggeber einen einheitlichen Erfolg, ist die zur Durchführung des Auftrags erforderliche Tätigkeit regelmäßig als einheitliche zu beurteilen. In diesem Fall ist die gesamte Tätigkeit entweder als freiberuflich oder als gewerblich anzusehen, je nachdem welcher Teil ihr „das Gepräge” gibt. Beispiel: Ein Arzt betreibt eine Klinik, ein Kurheim oder Sanatorium als Gewerbebetrieb. Seine ärztlichen Leistungen gehören zu seiner gewerblichen Tätigkeit. Gleiches gilt für den An- und Verkauf von Waren. Diese gewerblichen Betätigungen führen bei einem Freiberufler dazu, dass die gesamte Tätigkeit als gewerbliche eingestuft wird (Tierärzte, die Medikamente oder Impfstoffe gegen Entgelt abgeben; Augenärzte, die Kontaktlinsen nebst Pflegemitteln verkaufen).
Schließen sich Angehörige eines freien Berufs zu einer Personengesellschaft zusammen (GbR), haben die Gesellschafter nur dann freiberufliche Einkünfte, wenn alle Gesellschafter die Merkmale eines freien Berufs erfüllen. Kein Gesellschafter darf nur kapitalmäßig beteiligt sein oder Tätigkeiten ausüben, die keine freiberuflichen sind. Üben Personengesellschaften auch nur zum Teil eine gewerbliche Tätigkeit aus, so ist ihre gesamter Betrieb als gewerblich zu behandeln. Eine Kapitalgesellschaft (GmbH, AG) wird unabhängig von ihrer wirtschaftlichen Aktivität, niemals als Freiberufler behandelt, sondern ist kraft Rechtsform Gewerbebetrieb.
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Beispiele für freiberufliche Tätigkeiten

  • Altenpfleger, soweit keine hauswirtschaftliche Versorgung der Patienten erfolgt
  • Diätassistent
  • EDV-Berater: Er übt im Bereich der Entwicklung von Systemsoftware regelmäßig eine ingenieurähnliche Tätigkeit aus. Im Bereich der Entwicklung von Anwendersoftware ist die Tätigkeit des EDV-Beraters nur dann als selbständige Tätigkeit zu qualifizieren, wenn er die Entwicklung der Anwendersoftware durch eine klassische ingenieursmäßige Vorgehensweise (Planung, Konstruktion, Überwachung) betreibt und er über eine Ausbildung verfügt, die der eines Ingenieurs vergleichbar ist.
  • Ergotherapeut
  • Fachkrankenpfleger für Krankenhaushygiene
  • Hebamme/Entbindungspfleger
  • Industrie-Designer (auch im Bereich zwischen Kunst und Gewerbe kann ein gewerblicher Verwendungszweck eine künstlerische Tätigkeit nicht ausschließen).
  • Insolvenzverwalter (Wirtschafts- und Steuerberater ist als Insolvenzverwalter freiberuflich tätig, wenn diese Tätigkeit isoliert als eine sonstige selbständige Tätigkeit anzusehen ist.
  • Kfz-Sachverständiger, dessen Gutachtertätigkeit mathematisch-technische Kenntnisse voraussetzt, wie sie üblicherweise nur durch eine Berufsausbildung als Ingenieur erlangt werden.
  • Kindererholungsheim; der Betrieb eines Kindererholungsheims kann ausnahmsweise eine freiberufliche Tätigkeit darstellen, wenn die Kinder in erster Linie zum Zweck einer planmäßigen körperlichen, geistigen und sittlichen Erziehung auswärts untergebracht sind und die freiberufliche Tätigkeit der Gesamtleistung des Heimes das Gepräge gibt.
  • Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeut
  • Kompasskompensierer auf Seeschiffen
  • Krankenpfleger/Krankenschwester, soweit keine hauswirtschaftliche Versorgung der Patienten erfolgt
  • Kunsthandwerker, der von ihm selbst entworfene Gegenstände herstellt, handwerkliche und künstlerische Tätigkeit können nebeneinander vorliegen.
  • Logopäde
  • Masseur (staatlich geprüft), Heilmasseur, soweit diese nicht lediglich oder überwiegend kosmetische oder Schönheitsmassagen durchführen.
  • Medizinischer Bademeister, soweit dieser auch zur Feststellung des Krankheitsbefunds tätig wird oder persönliche Heilbehandlungen am Körper des Patienten vornimmt.
  • Medizinisch-technischer Assistent
  • Modeschöpfer; beratende Tätigkeit eines im Übrigen als Künstler anerkannten Modedesigners kann künstlerisch sein.
  • Orthoptist
  • Patentberichterstatter mit wertender Tätigkeit
  • Podologe/Medizinischer Fußpfleger
  • Prozessagent
  • Psychologischer Physiotherapeut, Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeut
  • Rettungsassistent
  • Schiffseichaufnehmer
  • Synchronsprecher, der bei der Synchronisierung ausländischer Spielfilme mitwirkt.
  • Tanz- und Unterhaltungsorchester, wenn es einen bestimmten Qualitätsstandard erreicht.
  • Umweltauditor mit einem abgeschlossenen Chemiestudium
  • Werbung; Tätigkeit eines Künstlers im Bereich der Werbung kann künstlerisch sein, wenn sie als eigenschöpferische Leistung zu werten ist.
  • Zahnpraktiker
  • Zwangsverwalter; die Tätigkeit fällt in der Regel unter § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG
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Beispiele für gewerbliche Tätigkeiten

  • Altenpfleger, soweit auch eine hauswirtschaftliche Versorgung der Patienten erfolgt
  • Anlageberater/Finanzanalyst
  • Ärztepropagandist
  • Apotheken-Inventurbüro
  • Apothekenrezeptabrechner
  • Architekt, der bei Ausübung einer beratenden Tätigkeit an der Vermittlung von Geschäftsabschlüssen unmittelbar beteiligt ist oder schlüsselfertige Gebäude errichten lässt; die Gewerblichkeit erstreckt sich in diesem Fall auch auf ggf. erbrachte Ingenieur- oder Architektenleistungen.
  • Artist
  • Baubetreuer (Bauberater), die sich lediglich mit der wirtschaftlichen (finanziellen) Betreuung von Bauvorhaben befassen
  • Bauleiter, es sei denn, seine Ausbildung entspricht derjenigen eines Architekten oder eines (Wirtschafts-) Ingenieurs.
  • Beratungsstellenleiter eines Lohnsteuerhilfevereins
  • Berufsbetreuer
  • Berufssportler
  • Bezirksschornsteinfegermeister
  • Bodybuilding-Studio, wenn unterrichtende Tätigkeit nur die Anfangsphase der Kurse prägt und im Übrigen den Kunden Trainingsgeräte zur freien Verfügung stehen.
  • Buchhalter
  • Buchmacher
  • Bühnenvermittler
  • Datenschutzbeauftragter
  • Detektiv
  • Dispacheur
  • EDV-Berater übt keine ingenieurähnliche Tätigkeit aus, wenn er im Bereich der Anwendersoftware die Entwicklung qualifizierter Software nicht durch eine klassische ingenieurmäßige Vorgehensweise (Planung, Konstruktion, Überwachung) betreibt und wenn er keine Ausbildung, die der eines Ingenieurs vergleichbar ist, besitzt.
  • Erbensucher
  • Fahrschule, wenn der Inhaber nicht die Fahrlehrererlaubnis besitzt.
  • Finanz- und Kreditberater
  • Fitness-Studio; keine unterrichtende Tätigkeit, wenn Kunden im Wesentlichen in Gerätebedienung eingewiesen und Training in Einzelfällen überwacht wird.
  • Fleischbeschauer
  • Fotograf, der Werbeaufnahmen macht; Werbeaufnahmen macht auch, wer für Zeitschriften Objekte auswählt und zum Zweck der Ablichtung arrangiert, um die von ihm oder einem anderen Fotografen dann hergestellten Aufnahmen zu veröffentlichen. Freiberuflich, wenn Arbeiten künstlerischen Charakter aufweisen.
  • Fotomodell, i. d. R. nicht künstlerisch tätig.
  • Gutachter auf dem Gebiet der Schätzung von Einrichtungsgegenständen und Kunstwerken
  • Havariesachverständiger
  • Hellseher
  • Hersteller künstlicher Menschenaugen
  • Industriepropagandist, Ingenieur als Werber für Lieferfirmen
  • Ingenieur als Werber für Lieferfirmen
  • Inventurbüro
  • Kfz-Sachverständiger ohne Ingenieurexamen, dessen Tätigkeit keine mathematisch-technischen Kenntnisse wie die eines Ingenieurs voraussetzt.
  • Klavierstimmer
  • Konstrukteur, der überwiegend Bewehrungspläne fertigt.
  • Kosmetiker
  • Krankenpfleger/Krankenschwester, soweit auch eine hauswirtschaftliche Versorgung der Patienten erfolgt
  • Kükensortierer
  • Künstleragenten
  • Makler
  • Marktforschungsberater
  • Masseur (staatlich geprüft), Heilmasseur, wenn diese lediglich oder überwiegend kosmetische oder Schönheitsmassagen durchführen.
  • Personalberater, der seinen Auftraggebern von ihm ausgesuchte Kandidaten für eine zu besetzende Stelle vermittelt.
  • Pilot
  • Probenehmer für Erze, Metalle und Hüttenerzeugnisse
  • Rechtsbeistand, der mit Genehmigung des Landgerichtspräsidenten Auszüge aus Gerichtsakten für Versicherungsgesellschaften fertigt.
  • Restaurator, es sei denn er beschränkt sich auf die Erstellung von Gutachten und Veröffentlichungen und wird daher wissenschaftlich tätig oder die Tätigkeit betrifft ein Kunstwerk, dessen Beschädigung ein solches Ausmaß aufweist, dass seine Wiederherstellung eine eigenschöpferische Leistung des Restaurators erfordert.
  • Rezeptabrechner für Apotheken
  • Rundfunkermittler, der im Auftrag einer Rundfunkanstalt Schwarzhörer aufspürt.
  • Rundfunksprecher entfaltet in der Regel keine künstlerische Tätigkeit.
  • Schadensregulierer im Auftrag einer Versicherungsgesellschaft
  • Schiffssachverständiger, wenn er überwiegend reine Schadensgutachten (im Unterschied zu Gutachten über Schadens- und Unfallursachen) erstellt.
  • Softwareherstellung
  • Spielerberater von Berufsfußballspielern
  • Treuhänderische Tätigkeit eines Rechtsanwaltes für Bauherrengemeinschaften sowie eines Wirtschaftsprüfers bei einem Immobilienfonds
  • Vereidigter Kursmakler
  • Versicherungsberater
  • Versicherungsvertreter, selbständiger; übt auch dann eine gewerbliche Tätigkeit aus, wenn er nur für ein einziges Versicherungsunternehmen tätig sein darf.
  • Versteigerer
  • Vortragswerber
  • Werbeberater
  • Wirtschaftswissenschaftler, der sich auf ein eng begrenztes Tätigkeitsgebiet, z. B. die Aufnahme und Bewertung von Warenbeständen in einem bestimmten Wirtschaftszweig, spezialisiert und diese Tätigkeit im Wesentlichen von zahlreichen Hilfskräften in einem unternehmensartig organisierten Großbüro ausführen lässt.
  • Zolldeklarant
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