Überstunden und Mehrarbeit

Eine einheitliche Definition des Begriffes „Überstunden“ (bzw. des in gleicher Art und Weise häufig gebrauchten Begriffes „Mehrarbeit“) existiert nicht. Allgemein ist jedoch unter Mehrarbeit die Überschreitung der regelmäßigen tariflichen, betrieblichen oder einzelvertraglichen Arbeitszeit zu verstehen. Überstunden leistet der Arbeitnehmer, der über die für sein Beschäftigungsverhältnis geltenden Arbeitszeiten hinaus arbeitet (BAG vom 08.11.1989, Az.: 5 AZR 642/88). Vergleichsmaßstab ist die regelmäßige Arbeitszeit, wie sie für den Arbeitnehmer aufgrund Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder einzelvertraglicher Vereinbarung auf Tag/Woche/Monat oder Jahr verteilt ist.

Findet sich in den einschlägigen Vereinbarungen wie meistens lediglich eine Bestimmung des Arbeitsvolumens (pro Woche oder für längere Zeiträume), so muss für die Prüfung des Entstehens von Mehrarbeit entscheidend auf die Verteilung des Arbeitszeitvolumens abgestellt werden. Das für eine Woche vereinbarte Arbeitszeitvolumen kann bei ungleichmäßiger Verteilung ohne weiteres überschritten werden ohne das Mehrarbeit und Mehrarbeitszuschläge anfallen. Gleitzeit, Jahresarbeitszeiten oder andere Flexibilisierungsformen haben daher direkte Auswirkungen auf das Entstehen von Mehrarbeit. Sind in Tarifverträgen, Betriebsvereinbarungen oder gar in Arbeitsverträgen Lage und Verteilung der Arbeit selbst eng und starr geregelt, gelangt man sehr schnell in den Bereich der Mehrarbeit.

Wichtig ist deshalb einflexibler Rahmen für die Verteilung des Volumens der Arbeitszeit, z. B. Gleitzeit mitlangen Rahmenzeiten oder die Möglichkeit mit einer Ankündigungsfrist die Verteilung des vom Arbeitnehmer geschuldeten Arbeitszeitvolumens zu verändern. Auf keinen Fall sollte deshalb eine bestimmte zeitliche Lage der Arbeitszeit arbeitsvertraglich vereinbart werden.

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Mit Abschluss des Arbeitsvertrages übernimmt der Arbeitnehmer die Verpflichtung sich zur Arbeitsleistung für eine bestimmte, im Vertrag festgelegte Zeit zur Arbeitsleistung zur Verfügung zu halten. Das Volumen zu halten. Das Volumen der Arbeitszeit mit der dazu gehörigen Vergütung unterliegt dem gemäß nicht dem Direktionsrecht des Arbeitgebers.

Etwas anderes ergibt sich dann, wenn die Verpflichtung zur Ableistung von Mehrarbeit tarifvertraglich, durch Betriebsvereinbarung oder auch im Arbeitsvertrag vereinbart und in soweit eine Arbeitspflicht des Arbeitnehmers besteht.

Formulierungsvorschlag:

Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit beträgt ohne Pausen ___ Stunden. Der Arbeitnehmer verpflichtet sich, Mehr-, Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeit entsprechend der betrieblichen Bedürfnisse zu leisten.

Oder:

Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit beträgt ohne Pausen ___ Stunden. Lage und Dauer der täglichen Arbeitszeit richten sich nach den betrieblichen Erfordernissen. Der Arbeitnehmer ist zur Verrichtung von Mehrarbeit im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen verpflichtet. Der Arbeitnehmer ist zu Spät- und Nachtarbeit, einschl. Arbeit in Wechselschicht sowie Sonn- und Feiertagsarbeit und Arbeits- und Rufbereitschaft verpflichtet.

Zudem kann auch in Notfällen, Mehrarbeit angeordnet werden. Notfälle in diesem Sinne sind plötzliche, unvorhergesehene Ereignisse, wie zum Beispiel Feuer, Hochwasser u. ä..

Zu berücksichtigen ist bei der Anordnung von Mehrarbeit bzw. Überstunden allerdings der Grundsatz des billigen Ermessens (§ 315 BGB, § 106 GewO). Das bedeutet, dass der Arbeitgeber bei der Anordnung von Mehrarbeit nicht nur betriebliche Gründe haben muss, sondern vielmehr auch noch die Interessen des einzelnen Arbeitnehmers in angemessener Weise zu berücksichtigen hat. Insbesondere trifft den Arbeitgeber daher die Pflicht, die Mehrarbeit so früh wie möglich anzukündigen, damit der Arbeitnehmer die Möglichkeit hat, sich hierauf auch in angemessener Art und Weise einzurichten. Grundsätzlich ist daher jeder Fall gesondert zu betrachten und jeweils die beiderseitigen Interessen gegeneinander abzuwägen und ein angemessener Ausgleich herzustellen. Es empfiehlt sich daher etwaige Einwände des Arbeitnehmers gründlich zu prüfen.

Besonders wichtig ist die vertraglich vorgesehene Verpflichtung zur Ableistung von Mehrarbeit für Teilzeitarbeitnehmer. Es gibt Auffassungen, die davon ausgehen, dass der Arbeitnehmer nicht zur Ableistung von Mehrarbeit verpflichtet ist, wenn solche Zusatzvereinbarungen im Rahmen von Teilzeitarbeitsverhältnissen fehlen. Schließlich kann es sein, dass der Arbeitnehmer aus persönlichen Gründen oder wegen eines weiteren Teilzeitarbeitsverhältnisses außerhalb der vereinbarten Arbeitszeit nicht zur Verfügung steht. Die Anordnung von Mehrarbeit könnte dann nicht mehr billig sein im Sinne von § 315 BGB, § 106 GewO. Verwenden Sie daher dringend den oben genannten Formulierungsvorschlag.

Jedenfalls sind bei der Anordnung von Mehrarbeit die sich aus dem Arbeitszeitgesetz (§ 3) ergebenden gesetzlichen Grenzen zu beachten. Die werktägliche Arbeitszeit darf daher 8 Stunden nicht überschreiten, sie kann jedoch dann auf bis zu 10 Stunden verlängert werden, wenn innerhalb von 6 Kalendermonaten oder innerhalb von 24 Wochen im Durchschnitt 8 Stunden werktäglich nicht überschritten werden. Werktage im Sinne dieser Vorschriften sind alle Wochentage außer den Sonn- und Feiertagen, also auch der Samstag. Darüber hinaus ist dem Arbeitnehmer gem. § 5 ArbZG nach Beendigung der täglichen Arbeitszeit eine ununterbrochene Ruhezeit von mindestens 11 Stunden einzuräumen. Ein Abweichen hiervon ist nur in besonderen Fällen gem. § 14 ArbZG möglich, wenn besondere Rechtsgüter des Arbeitgebers erheblich gefährdet werden.

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Sonderregelungen bestehen für schwerbehinderte Menschen, Jugendliche, werdende und stillende Mütter, Auszubildende und Betriebsratsmitglieder.

Schwerbehinderte Menschen sind auf ihr Verlangen von Mehrarbeit freizustellen, § 124 SGB IX. Das BAG hat bereits früher den Mehrarbeitsbegriff der AZO herangezogen mit der Folge, dass die über 8 Stunden werktäglich hinausgehende Arbeitszeit erfasst wurde. Auch zum neuen Behinderten- und Arbeitszeitrecht hat das BAG auf die tägliche Grenze von 8 Stunden zurückgegriffen (BAG vom 03.12.2002, Az.: 9 AZR 462/01).

Auch gegenüber Jugendlichen darf Mehrarbeit angeordnet werden. Jugendliche dürfen jedoch nicht mehr als 8 Stunden täglich und 40 Stunden in der Woche beschäftigt werden, § 8 Abs. 1 JArbSchG. Eine Erhöhung der täglichen Arbeitszeit auf 8,5 Stunden ist jedoch gestattet, wenn in Verbindung mit Feiertagen an Werktagen nicht gearbeitet wird, um eine längere zusammenhängende Freizeit zu ermöglichen. Zur Erleichterung der Einführung von gleitender Arbeitszeit können Jugendliche, deren Arbeitszeit an einem Werktag auf weniger als 8 Stunden verkürzt ist, an den übrigen Werktagen derselben Woche 8,5 Stunden beschäftigt werden, § 8 Abs. 2 a JArbSchG. Eine solche Gleitzeitvereinbarung muss aber sicherstellen, dass die Ruhepausen der Jugendlichen festliegen und der Zeitausgleich innerhalb der laufenden Woche vorgenommen wird. Darüber hinaus wäre die Höchstdauer bei Schichtzeit von 10 Stunden zu beachten, § 12 JArbSchG. Zudem dürfen Jugendliche in der Regel auch nicht zu Mehrarbeit in der gesetzlich vorgeschriebenen Nachtruhe (in der Regel zwischen 20.00 Uhr bis 06:00 Uhr) herangezogen werden.

Werdende und stillende Mütter dürfen nicht mit Mehrarbeit, nicht in der Nacht zwischen 20.00 Uhr und 06.00 Uhr, nicht an Sonn- und Feiertagen beschäftigt werden, § 8 MuSchG. Die höchstzulässige Arbeitszeit beschränkt sich bei Frauen unter 18 Jahren auf 8 Stunden täglich oder 80 Stunden in der Doppelwoche, von sonstigen Frauen auf 8,5 Stunden täglich oder 90 Stunden in der Doppelwoche.

Auch bei diesem Personenkreis ist die Anordnung von Mehrarbeit in der Nacht (20.00 Uhr bis 06.00 Uhr) in der Regel nicht zulässig.

Die Anordnung von Mehrarbeit bei Auszubildenden ist grundsätzlich zulässig. Nach § 17 Abs. 3 BBiG ist diese Mehrarbeit besonders zu vergüten oder durch entsprechende Freizeit auszugleichen. Zur Bestimmung der angemessenen Entlohnung von Mehrarbeit konnte früher § 15 Abs. 2 AZO (Zuschlag von 25%) entsprechend herangezogen werden. Nach der Abschaffung der Vorschrift durch das ArbZG bleiben als Anhaltspunkte für die angemessene Vergütung von Mehrarbeit nur die Bestimmungen über Mehrarbeitszuschläge in den Tarifverträgen der jeweiligen Branche. Eine Mehrarbeitsbeschäftigung von Auszubildenden ist aber nur dann zulässig, wenn auch der Ausbilder oder die von diesem bestellte Aufsichtsperson zur gleichen Zeit tätig ist.

Auch Betriebsratsmitglieder sind zur Mehrarbeit grundsätzlich verpflichtet. Hinsichtlich ihrer Vergütung verweisen wir auf Ziff. 6.

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Arbeitnehmer werden in der Regel keinen arbeitsvertraglichern Anspruch darauf haben, dass ihnen der Arbeitgeber Mehrarbeit anordnet. Die Frage, ob Mehrarbeit zu leisten ist, trifft der Arbeitgeber (vorbehaltlich der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats). Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nach jahrelanger Anordnung von Überstunden künftig nur für die Dauer der regelmäßigen Arbeitszeit beschäftigen will. Die betriebliche Organisation als solche unterliegt keiner arbeitsgerichtlichen Kontrolle (BAG vom 22.04.2009, Az.: 5 AZR 133/08). Jedoch hat der Arbeitgeber bei der Verteilung von Überstunden, also nach dem Treffen der Entscheidung, ob Überstunden erforderlich sind, billiges Ermessen zu wahren. Insoweit darf kein Verstoß gegen das Maßregelungsverbot vorliegen. In einem solchen Fall hätte der nicht berücksichtigte Arbeitnehmer Anspruch aus Annahmeverzug.

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Vor der Anordnung von Mehrarbeit sind nicht nur die individualrechtlichen Gesichtspunkte unter 2. und 3., sondern auch dir Fragen der Beteiligung des Betriebsrates zu prüfen. Gem. § 87 Abs. 1 Nr. 2 und 3 BetrVG besteht sowohl bei Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit und der Berteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage, als auch bei einer vorübergehenden Verkürzung oder Verlängerung der betriebsüblichen Arbeitszeit ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates erstreckt sich auf die Fragen, ob, in welchem Umfang und in welcher Zeit von welchen Arbeitnehmern Mehrarbeit geleistet werden soll. Das Mitbestimmungsrecht besteht grundsätzlich auch in Eilfällen und unabhängig vom Anlass. Soweit keine Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat erzielt werden kann, ist daher notfalls die Einigungsstelle anzurufen.

Die Zustimmung zur Mehrarbeit kann durch den Betriebsrat auch im Vorfeld erteilt werden. Denkbar sind insoweit Betriebsvereinbarungen, die dem Arbeitgeber bei der Anordnung von Mehrarbeit innerhalb eines bestimmten Rahmens freie Hand lassen oder die Wirksamkeit der Anordnung nur von der vorherigen Mitteilung an den Betriebsrat abhängig machen.

Die Anordnung von Mehrarbeit ohne Beachtung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates ist unwirksam und braucht daher vom Arbeitnehmer nicht beachtet zu werden. Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer nach den Grundsätzen zu 2. sowie 3. zur Ableistung von Mehrarbeit verpflichtet wäre. Abmahnungen, die aufgrund der Nichtleistung der Mehrarbeit gegenüber dem Arbeitnehmer ausgesprochen wurden, sind in einem solchen Falle unwirksam.

Nach der Rechtsprechung des BAG darf der Arbeitgeber ohne Beteiligung des Betriebsrats auch keine freiwillig geleisteten Überstunden entgegennehmen (BAG vom 27.11.1990, Az.: 1 ABR 77/89). Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei der Anordnung von Mehrarbeit setzt allerdings einen kollektiven Tatbestand voraus. Es greift mithin nicht ein bei individuellen Maßnahmen ohne kollektiven Bezug. Ein kollektiver Tatbestand liegt allerdings immer dann vor, wenn bei einem zusätzlichen Arbeitsbedarf die Frage zu regeln ist, ob und in welchem Umfang zur Abdeckung dieses zusätzlichen Arbeitsbedarfes Mehrarbeit geleistet werden sollen. Auf die Zahl der Arbeitnehmer, für die Überstunden oder Mehrarbeit angeordnet wird, kommt es deshalb nicht an. Die Zahl der betroffenen Arbeitnehmer ist allenfalls ein Indiz dafür, dass ein kollektiver Tatbestand vorliegt.

Das Mitbestimmungsrecht bezieht sich selbstverständlich auch auf Teilzeitbeschäftigte.

Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats endet allerdings dort, wo es um die Gestaltung konkreter Arbeitsverhältnisse geht und wo besondere, nur den einzelnen Arbeitnehmer betreffende Umstände die Maßnahme veranlassen oder inhaltlich bestimmen (BAG vom 11.11.1986, Az.: 1 ABR 17/85). Ein kollektiver Tatbestand liegt aber immer dann vor, wenn die Regelungsfrage die kollektiven Interessen der Arbeitnehmer des Betriebes berühren. Dies ist stets der Fall bei einem absehbaren zusätzlichen Arbeitbedarf. Auf die Zahl von Mehr- oder Überarbeit betroffenen Arbeitnehmer kommt es dabei nicht an.

Eilfälle schließen das Mitbestimmungsrecht nicht per se aus. Auch bei eilbedürftigen Maßnahmen ist der Betriebsrat zu beteiligten und seine Zustimmung einzuholen. Die Betriebspartner und die Tarifvertragsparteien können aber durch eine Verfahrensregelung den Arbeitgeber für außergewöhnliche Fälle vorläufig und kurzfristig einseitiger Anordnung von Überstunden ermächtigen.

Bei Leiharbeitnehmern ist zu unterscheiden, ob der Vertragsarbeitgeber oder der Entleiher die mitbestimmungspflichtige Entscheidung der Mehrarbeit trifft. Nur der entsprechende Betriebsrat wäre dann zu beteiligen. Der Betriebsrat des Entleiherbetriebes ist zuständig, soweit die dort geltende übliche Arbeitszeit verkürzt oder verlängert wird. Anderes gilt, wenn der Arbeitnehmer von dem Vertragsarbeitgeber (dem Verleiher) in einem Betrieb entsandt wird, dessen betriebsübliche Arbeitszeit die vom Leiharbeitnehmer vertraglich geschuldete Arbeitszeit übersteigt. Das Mitbestimmungsrecht steht dann dem im Verleiherbetrieb gebildeten Betriebsrat zu (BAG vom 19.06.2001, Az.: 1 ABR 43/00).

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Eine gesetzliche Regelung, wie Mehrarbeit zu vergüten ist, existiert nicht. Lediglich für Auszubildende findet sich in § 17 Abs. 3 Berufsbildungsgesetz eine Regelung, die den Ausbildenden verpflichtet, eine über die vereinbarte regelmäßige tägliche Ausbildungszeit hinausgehende Beschäftigung besonders zu vergüten, bzw. durch entsprechende Freizeit auszugleichen.

Da es sich bei Mehrarbeit in aller Regel um eine zusätzliche Leistung des Arbeitnehmers handelt, ist der Arbeitgeber regelmäßig auch verpflichtet, dem Arbeitnehmer diese zusätzliche Leistung entsprechend zu vergüten. Der Anspruch folgt in der Regel aus § 611 BGB, andernfalls aus § 612 Abs. 1 BGB. Viele Tarifverträge enthalten Regelungen, in welcher Art und Weise die vom Arbeitnehmer geleistete Mehrarbeit zu vergüten ist. Häufig werden hier neben der Grundvergütung auch sog. „Mehrarbeitszuschläge“ vorgesehen. Vielfach findet sich auch eine Regelung, die den Ausgleich der Mehrarbeit durch entsprechende anderweitige Freistellung erlaubt, so dass die Mehrarbeit durch Freizeit ausgeglichen wird.

Ähnliche Regelungen können auch in einer entsprechenden Betriebsvereinbarung enthalten sein.

Soweit in Arbeitsverträgen keine gesonderte Vereinbarung über die Vergütung von Mehrarbeit getroffen ist, ist in jedem Einzelfall im Wege der Auslegung zu ermitteln, ob und ggf. wie die Mehrarbeit zu vergüten ist. § 612 Abs. 2 BGB sieht für den Fall, dass die Höhe der Vergütung nicht bestimmt ist, vor, dass dann die „übliche“ Vergütung als vereinbart anzusehen ist. Es ist daher zu ermitteln, ob neben der vereinbarten Grundvergütung für Mehrarbeit auch noch ein gesonderter Zuschlag üblich ist. Was üblich ist, bestimmt sich nach der Vergütung, die für gleiche oder ähnliche Leistungen an dem betreffenden Ort mit Rücksicht auf die persönlichen Verhältnisse für gleiche oder ähnliche Leistungen gewährt wird (BGH vom 24.10.1989, DB 1990, 676). Die Umstände des Einzelfalles müssen insoweit Berücksichtigung finden.

Besteht Streit um die Mehrarbeitsvergütung, so trifft den Arbeitnehmer hinsichtlich aller tatsächlichen Voraussetzungen, aus denen sich ergibt, dass Mehrarbeit erbracht worden ist, die Darlegungs- und Beweislast. Zu vergüten ist Mehrarbeit nur dann, wenn sie auch angeordnet oder vom Arbeitgeber gebilligt worden sind. Der Arbeitnehmer hat insoweit konkret darzustellen, wann und in welchem Umfang er außerhalb der vereinbarten Arbeitszeit tätig geworden ist, In aller Regel ist durch den Arbeitnehmer für jeden Arbeitstag nach Datum und Stunde konkret aufzuschlüsseln und darzulegen, wie die Arbeitszeit gestaltet war.

Eine zusätzliche Vergütung kann entfallen, wenn der Arbeitnehmer eine Mehrarbeitspauschale gezahlt bekommt. Eine vorformulierte Vertragsklausel, nach der „anfallende Überstunden mit dem Entgelt abgegolten sind“, ist mangels Bestimmtheit und unangemessener Benachteiligung des Arbeitnehmers (§ 307 BGB) unwirksam. Die Höchstzahl der abgegoltenen Überstunden und der Bemessungszeitraum müssen festgelegt werden, so dass beispielsweise folgende Regelung zulässig wäre: „Mit dem Monatsgehalt sind 10 Überstunden pro Monat abgegolten“.

Eine Formularklausel, nach der das Monatsentgelt Überstunden bis zur höchst zulässigen Arbeitszeit (also 48 Stunden pro Woche) abgilt, hat das LAG Hamm nach § 307 BGB als unwirksam beurteilt (LAG Hamm vom 16.11.2004, Az.: 16 Sa 1424/04).

Teilzeitbeschäftigte haben nach den tariflichen Regelungen in der Regel erst Anspruch auf Überstundenzuschlag bei Überschreiten der tariflichen regelmüßigen Arbeitszeit. Richtigerweise können Teilzeitbeschäftigte bei Überschreitung ihrer individuellen Arbeitszeit Überstundenzuschläge noch nicht verlangen. Zuschläge sind erst dann zu bezahlen, wenn sie betriebs- oder branchenüblich sind.

Sollte es zu Mehrarbeit eines Betriebsratsmitglieds wegen seiner Betriebsratsarbeit kommen, gilt § 37 Abs. 3 BetrVG. Findet Betriebsratsarbeit aus betriebsbedingten Gründen außerhalb der Arbeitszeit statt, so gewährt das Gesetz einen Ausgleichsanspruch auf entsprechende Arbeitsbefreiung. Eine Zuschlagspflicht besteht nicht.

Findet die Betriebsratsarbeit aus betriebsratsbedingten Gründen außerhalb der Arbeitszeit statt, gibt es weder Vergütungs- noch Ausgleichsansprüche.

Quelle: RA Alexander Schlichting, Niedersachsenmetall, 30.11.2010

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