Abhängig beschäftigt oder selbständig?

Einleitung

Die Abgrenzung zwischen selbständigem Subunternehmer und weisungsgebundenem Arbeitnehmer ist nicht immer leicht zu ziehen. Die Gewerbeanmeldung ist für sich genommen kein Nachweis für eine selbständige Tätigkeit.
Zunehmend versuchen Unternehmer weisungsabhängige Tätigkeiten aus ihrem Betrieb auszugliedern und an selbständige Subunternehmer zu übertragen (Outsourcing). Hierzu gehören zum Beispiel die Tätigkeiten von Köchen, Kellnern, Taxifahrern, Aushilfsfahrern, Telefonverkaufsberatern, Propagandisten und Warenplatzierern. Arbeitgeber versprechen sich bei der Ausgliederung die Einsparung von Lohnnebenkosten, wie den Arbeitgeberanteilen bei der Sozialversicherung und die Verringerung arbeitsrechtlicher Risiken, wie die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall. Von Arbeitnehmern werden die ausgegliederten selbständigen Tätigkeiten als zusätzlich motivierend und gewinnträchtiger angesehen.
Entscheidend ist aber, wie das Finanzamt und die Sozialversicherungsträger die Verhältnisse tatsächlich einschätzen. So manche von beiden Seiten gewünschte Selbständigkeit wird von diesen bei der Betriebsprüfung aberkannt und führt zu Nachforderungen der Sozialabgaben. Auch in Gerichtsentscheidungen gibt es die Tendenz zu einer engeren Begriffsauslegung (LAG Köln, 30. Juni 1995, AZ: 4 Sa 63/95).
Die Gemeinde nimmt eine Gewerbeanzeige regelmäßig ohne weitergehende Prüfung entgegen, es sei denn, dass die fehlende Selbständigkeit eindeutig erkennbar ist. Zu Beginn der gewerblichen Tätigkeit ist zudem nicht abzusehen, wie sich die einzelnen Aufträge in der Praxis abwickeln.
Die Rechtsprechung hat eine Reihe von Kriterien entwickelt, die dazu dienen abzugrenzen, ob jemand Dienstleistungen als Arbeitnehmer oder als Selbständiger erbringt. Dabei kommt es auf die Gesamtwürdigung aller Umstände des konkreten Einzelfalles an. Nicht der geschriebene Vertragsinhalt ist entscheidend, sondern dessen tatsächliche Durchführung.
Aus § 84 Abs. 1 Satz 2 Handelsgesetzbuch werden Anhaltspunkte für eine Selbständigkeit hergeleitet. Danach ist selbständig, wer im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Ausschlaggebend ist demnach der Grad der persönlichen Unabhängigkeit bei der Bestimmung des Arbeitsmaßes und der Arbeitszeit. Die vertraglichen Bezeichnungen der Tätigkeit oder des Entgeltes, die Form der Entlohnung - Festgehalt oder gewinnabhängige Provision - können bei der Zuordnung der Tätigkeit eine Rolle spielen.
Voraussetzung für eine Selbständigkeit ist in jedem Fall, dass die Tätigkeit auf eigene Rechnung, also eigenes Unternehmerrisiko, eigene Verantwortung und eigene Unternehmerinitiative hin ausgeübt wird. Eine weitgehende Eingliederung in eine betriebliche Organisation spricht ebenso wie ein umfassendes Weisungsrecht des Unternehmers hinsichtlich Zeit, Ort, Dauer und Umfang der Dienstausführung für ein Arbeitsverhältnis.
Nicht ganz außer Betracht bleibt schließlich die Verkehrsanschauung. So sind etwa Kellner zumeist weisungsgebundene Arbeitnehmer und nicht unternehmerische Vermittler von Bewirtungsverträgen, auch wenn eine Entlohnung in Form der Umsatzbeteiligung vorliegt.
Nachfolgend sind die wesentlichen Beurteilungskriterien der Finanzverwaltung und des Bundessozialgerichtes aufgeführt, die bei der Entscheidung, ob es sich um einen nichtselbständigen Arbeitnehmer oder selbständigen Unternehmer handelt, maßgeblich sind:

Kriterien der Finanzverwaltung, die für einen Arbeitnehmer sprechen

Persönliche Abhängigkeit bei der Eingliederung in den Betrieb
  • Weisungsgebundenheit hinsichtlich Ort, Zeit und Inhalt der Tätigkeit
  • Feste Arbeitszeiten
  • Ausübung der Tätigkeit gleichbleibend an einem bestimmten Ort
  • Feste Bezüge
  • Urlaubsanspruch
  • Anspruch auf sonstige Sozialleistungen
  • Fortzahlung der Bezüge im Krankheitsfall
  • Überstundenvergütung
  • Unselbständigkeit in Organisation und Durchführung der Tätigkeit
  • Kein Unternehmerrisiko
  • Keine Unternehmerinitiative
  • Kein Kapitaleinsatz
  • Keine Pflicht zur Beschaffung von Arbeitsmitteln
  • Notwendigkeit der engen ständigen Zusammenarbeit mit anderen Mitarbeitern - Vergleich zu anderen Mitarbeitern
  • Schulden der Arbeitskraft und nicht eines Arbeitserfolges

Kriterien des Bundessozialgerichts, die für einen Arbeitnehmer sprechen

Persönliche Abhängigkeit, das heißt Eingliederung in den Betrieb und Weisungsrecht des Arbeitgebers/Auftraggebers bezüglich Zeit, Dauer, Ort und Ausführung der Arbeit
  • Keine Entscheidungsfreiheit, wann und wie viel Betriebsmittel/Produktionsmittel/Transportmittel angeschafft werden und wie die Anschaffung finanziert wird
  • Leistungserbringung nur in eigener Person, nicht durch Möglichkeit der Einschaltung Dritter
  • Verpflichtung, angebotene Aufträge anzunehmen
  • Kein eigenes Betriebskapital ist eingesetzt
  • Keine Entscheidungsfreiheit über die Zahlweise von Kunden
  • Kein Entscheidungsspielraum bezüglich Preiskalkulation
  • Dokumentationspflicht über Arbeit (detaillierte Berichtspflicht)
  • Keine Möglichkeit, die Arbeit zu delegieren etwa Verpflichtung, Arbeit selbst zu erbringen
  • Kein Recht, Aufträge abzulehnen
  • Bindung nur an einen Vertragspartner (Ausschließlichkeitsklausel)
  • Keine eigene Kundenakquisition
  • Leistungen werden ausschließlich im Namen und auf Rechnung des Auftraggebers/Arbeitgebers erbracht
  • Unterwerfung unter ein umfangreiches Vertragswerk des Auftraggebers/Arbeitgebers ohne eigenen Gestaltungsspielraum
  • Existenz von Auftragsvertrags- und Überwachungssystemen, die eine laufende Kontrolle (etwa über ein Betriebs-Funksystem) ermöglichen
  • Tätigkeit ist nach der Verkehrsanschauung nicht dem klassischen Bereich der Selbständigkeit zuzuordnen, sondern dem der abhängigen Beschäftigungsverhältnisse
  • Kein Unternehmerrisiko
  • Tarifliche Urlaubs- etwa gesetzliche Lohnfortzahlungsansprüche im Krankheitsfall
  • Festes Gehalt, keine Umsatzbeteiligung
  • Die Höhe der Entlohnung liegt nicht völlig außerhalb der für einen entsprechend qualifizierten Arbeitnehmer üblichen Entlohnung
  • Keine feste Wochengebühr/Kaution/Bearbeitungsgebühr oder wöchentliche Versicherungspauschale wird an Auftraggeber gezahlt
  • Keine eigenen Werbungsmöglichkeiten
  • Keine eigenen Geschäftsräume
  • Keine eigenen Geschäftsbücher
  • Keine Verwendung eigener Firmenbriefbögen
  • Finanzamt bewertet Einkünfte als Einkünfte aus nichtselbständiger Tätigkeit
  • Keine Gewerbeanmeldung, keine Veranlagung zur Gewerbesteuer
  • Keine Mitgliedschaft in der Industrie- und Handelskammer und keine Beitragszahlungen
  • Keine eigene Umsatzsteuer (Mehrwertsteuer) wird erhoben

Regelungen zur Sozialversicherung

A. Sozialversicherungspflicht nach dem "Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit"

Der Deutsche Bundestag hatte am 12. November 1999 mit dem "Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit" rückwirkend neue Regeln zur "Scheinselbständigkeit" und zur Rentenversicherungspflicht des arbeitnehmerähnlichen Selbständigen erlassen. Das Gesetz vom 20. Dezember 1999 ist im Bundesgesetzblatt Teil I, Seite 2 (Ausgabe vom 10. Januar 2000) veröffentlicht worden. Mit dem zweiten "Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt" vom 23. Dezember 2002 (BGBl I 2002 Nr. 87) sind Korrekturen vorgenommen worden.
1. Abgrenzung von abhängiger Beschäftigung/selbständiger Tätigkeit und Amtsermittlungsgrundsatz
Für die Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und Selbständigkeit gelten zunächst die von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien (siehe oben). Dies stellt § 7 Abs. 1 SGB IV klar, wonach Anhaltspunkte für eine abhängige Beschäftigung eine Tätigkeit nach Weisung und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers darstellen. Zu entscheiden ist anhand einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls. Es gilt uneingeschränkt der Amtsermittlungsgrundsatz. Die Sozialversicherungsträger müssen also von sich aus alle für und gegen die abhängige Beschäftigung sprechenden Umstände ermitteln. Dabei sprechen vor allem nachstehende vier Merkmale für eine abhängige Beschäftigung:
  • Persönliche Abhängigkeit und Weisungsgebundenheit
  • Fehlende Möglichkeit der freien Gestaltung der Arbeitstätigkeit
  • Fehlender Einsatz von eigenem Kapital
  • Fehlendes Unternehmerrisiko
Weitere Aspekte sind:
  • Tätigkeit auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber
  • Durchführung entsprechender Tätigkeiten auch durch Arbeitnehmer des Auftraggebers
  • Fehlendes unternehmerisches Auftreten am Markt
  • Der Unternehmer hat die Tätigkeit beim Auftraggeber zuvor als dessen Arbeitnehmer ausgeführt
2. Gesetzliche Vermutungsregelung ist entfallen
Die gesetzlichen Vermutungsregelungen nach § 7 Absatz 4 SGB IV, bei denen unter bestimmten Voraussetzungen auf das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung geschlossen werden konnte, sind durch das zweite "Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt" vom 23. Dezember 2002 entfallen. Statt dessen bestimmt § 7 Abs. 4 SGB IV, dass Personen, die für eine selbständige Tätigkeit einen Zuschuss nach § 421 l SGB III (sog. Existenzgründungszuschuss) beantragen, widerlegbar vermutet wird, dass sie in dieser Tätigkeit als Selbständige tätig sind. Für die Dauer des Bezugs gelten diese Personen als selbständig Tätige.
3. Anfrageverfahren
Die Beteiligten können schriftlich eine Entscheidung bei der Deutschen Rentenversicherung Bund beantragen, ob eine abhängige Beschäftigung vorliegt (§ 7 a SGB IV). Dieses Anfrageverfahren soll den Beteiligten Rechtssicherheit darüber verschaffen, ob sie selbständig tätig oder abhängig beschäftigt sind. Die alleinige Zuständigkeit der Deutschen Rentenversicherung Bund gilt nur für das Anfrageverfahren.

Die Deutsche Rentenversicherung Bund hat auf der Grundlage ihrer Amtsermittlungen nach den von der Rechtsprechung entwickelten Abgrenzungskriterien im Rahmen einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalles zu entscheiden.
Für das Anfrageverfahren bei der Deutschen Rentenversicherung sieht das Gesetz vor, dass die Versicherungspflicht erst mit Bekanntgabe der Entscheidung eintritt, wenn
  • der Antrag innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit gestellt wurde,
  • der Beschäftigte dem zustimmt und
  • er für den Zeitraum zwischen Aufnahme der Beschäftigung und der Entscheidung eine Absicherung gegen das finanzielle Risiko von Krankheit und zur Altersvorsorge vorgenommen hat, die der Art nach den Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung und der gesetzlichen Rentenversicherung entspricht. Die Absicherung braucht mit den Leistungen der gesetzlichen Kranken- oder Rentenversicherung nicht deckungsgleich zu sein; es genügt, dass ein ausreichender sozialer Schutz besteht.
Der Gesamtsozialversicherungsbeitrag wird erst zu dem Zeitpunkt fällig, zu dem die Entscheidung, dass eine Beschäftigung vorliegt, unanfechtbar geworden ist. Abweichend vom üblichen Verfahren bei öffentlichen Abgaben haben zudem Widerspruch und Klage generell aufschiebende Wirkung.
Eine entsprechende Regelung für den Fall, dass die Versicherungspflicht außerhalb des Statusanfrageverfahrens festgestellt wird (z. B. bei einer Betriebsprüfung) gibt es nicht (mehr). Wird also bei einer Betriebsprüfung festgestellt, dass ein freier Mitarbeiter Arbeitnehmer ist, droht Versicherungspflicht von Anfang an. Das bedeutet für den Auftraggeber bzw. Arbeitgeber Beitragsnachzahlungen. Da der Arbeitgeber Arbeitnehmerbeiträge nur für die letzten 3 Monate eingehalten darf, muss er für die verbleibende Zeit Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteile selbst tragen.
4. Sozialversicherungsrechtliche Konsequenzen
Wird von der Deutschen Rentenversicherung Bund festgestellt, dass keine Selbständigkeit sondern eine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt vorliegt, so tritt Versicherungspflicht in allen Zweigen der Sozialversicherung ein. Demzufolge gelten auch alle versicherungs-, beitrags- und melderechtlichen Konsequenzen eines Beschäftigungsverhältnisses. Außerdem gelten die für Beschäftigte maßgeblichen Regelungen über die Versicherungsfreiheit (etwa wegen Ausübung einer geringfügigen Beschäftigung, bei Bezug einer Altersrente aus der gesetzlichen Rentenversicherung).
5. Handelsvertreter
Für Handelsvertreter gelten infolge des Wegfalls der gesetzlichen Vermutungsregelung keine Besonderheiten mehr. Die Abgrenzung zwischen selbständigem und nicht selbständigem Handelsvertreter muss nach den allgemeinen Grundsätzen (siehe oben) vorgenommen werden. Der Handelsvertreter ist selbständig, wenn er im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (§ 84 HGB). Für Selbständigkeit sprechen außer der nur eingeschränkten Weisungsgebundenheit, zum Beispiel das Tätigwerden für mehrere Auftraggeber (bei Konzernen bzw. Konzernunternehmen i.S.d. § 18 AktG handelt es sich nicht um mehrere Auftraggeber!), die Beschäftigung von eigenem Personal, eigene Geschäftsräume, Auftreten unter eigener Firma, Freiheit in Arbeitsumfang und Arbeitsgestaltung. Starke Merkmale gegen die Annahme einer selbständigen Tätigkeit sind: uneingeschränkte Verpflichtung, allen Weisungen des Auftraggebers Folge zu leisten; die Verpflichtung, dem Auftraggeber regelmäßig in kurzen Abständen detaillierte Berichte zukommen zu lassen; die Verpflichtung, in Räumen des Auftraggebers zu arbeiten; die Verpflichtung, bestimmte EDV-Hard- und Software zu benutzen, sofern damit insbesondere Kontrollmöglichkeiten des Auftraggebers verbunden sind; das Verbot, Untervertreter einzustellen; die Verpflichtung, nach bestimmten Tourenplänen zu arbeiten; die Verpflichtung, Adresslisten abzuarbeiten jeweils in Verbindung mit dem Verbot der Kundenwerbung aus eigener Initiative.

B. Rentenversicherungspflicht nach dem Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit

1. Rentenversicherungspflicht von selbständig Tätigen
Nach § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI sind u. a. Selbständige rentenversicherungspflichtig, wenn sie im Zusammenhang mit ihrer selbständigen Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen, dessen Arbeitsentgelt aus diesem Arbeitsverhältnis regelmäßig 400 Euro im Monat übersteigt, und auf Dauer und im wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig sind (Faustregel 5/6 der Betriebseinnahmen werden über einen Auftraggeber erzielt). Als Arbeitnehmer i.S.d. Nr. 9 gelten auch Auszubildende und geringfügig Beschäftigte, die auf ihre Versicherungsfreiheit verzichtet haben.
Personen, die einen Zuschuss nach § 421 l SGB III (Existenzgründungszuschuss) bekommen, sind während der Dauer des Bezugs rentenversicherungspflichtig (vgl. § 2 Satz 1 Nr. 10 SGB VI).
2. Befreiungsregelungen
Von der Rentenversicherungspflicht können sich nur die befreien lassen, die
  • sich in den ersten drei Jahren der Existenzgründung befinden (§ 6 I a) SGB VI). Die Vorschrift trägt den Besonderheiten der Existenzgründung Rechnung, indem sie es ermöglicht, die finanziellen Mittel auf den Aufbau des Betriebes zu konzentrieren. Der Beginn des Dreijahreszeitraums richtet sich nach der erstmaligen Erfüllung der Merkmale des § 2 Satz 1 Nr. 9. Für eine zweite Existenzgründung kann der dreijährige Befreiungszeitraum erneut in Anspruch genommen werden. Eine zweite Existenzgründung liegt nicht vor, wenn eine bestehende selbständige Existenz lediglich umbenannt oder deren Geschäftszweck gegenüber der vorangegangen nicht wesentlich verändert worden ist. Das Befreiungsrecht steht auch Personen zu, die sich bereits vor dem 1. Januar 1999 selbständig gemacht haben, soweit der Dreijahreszeitraum nach Aufnahme der selbständigen Tätigkeit nicht überschritten ist. Für versicherungspflichtige Personen, die den sog. "Existenzgründungszuschuss" erhalten, kommt eine Befreiung nicht in Betracht.
  • Weiterhin besteht eine Befreiungsmöglichkeit für Personen, die das 58. Lebensjahr vollendet haben, wenn sie nach einer zuvor ausgeübten selbständigen Tätigkeit erstmalig versicherungspflichtig werden.

    Die Befreiung wirkt vom Vorliegen der Befreiungsvoraussetzungen an, wenn sie innerhalb von drei Monaten beantragt wird, sonst vom Eingang des Antrags an.

Deutsche Rentenversicherung Bund

Clearingstelle für sozialversicherungsrechtliche Statusfragen
10704 Berlin
Service-Telefon: 030/86597 -401, -402, -403, -404
Internet: www.deutsche-rentenversicherung.de​​​​​​​