Gewerberecht

Abgrenzung Gewerbebetrieb - Freier Beruf

Derjenige, der einen Gewerbebetrieb unterhält, hat sein Gewerbe anzuzeigen. Er wird dadurch gewerbesteuerpflichtig und Pflichtmitglied in der Industrie- und Handelskammer.
Der Freiberufler hingegen braucht kein Gewerbe anzuzeigen. Er wird gegebenenfalls lediglich Pflichtmitglied in einer berufsständischen Kammer.
Das Merkblatt beantwortet typische Fragen zur Abgrenzung Gewerbebetrieb Freiberufler.

Selbstständiger

Ein beruflich Selbstständiger ist entweder als Gewerbetreibender, als Freiberufler oder in der Land- und Forstwirtschaft tätig.

Gewerbetreibende

Die Gewerbeordnung definiert den Begriff des Gewerbebetriebs nicht. Eine nähere Beschreibung findet sich aber in § 15 Abs. 2 Einkommensteuergesetz (EStG).
Eine
  • selbstständige
  • nachhaltige Betätigung
  • die mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternommen wird und
  • die sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt
ist danach Gewerbe, wenn diese Betätigung nicht nach §§ 13, 18 Einkommensteuergesetz (EStG) als Ausübung
  • von Land- und Forstwirtschaft
  • eines freien Beruf
  • einer sonstigen selbstständigen Arbeit (zum Beispiel Verwaltung eigenen Vermögens
anzusehen ist.
Gewerblich sind zum Beispiel:
  • Betriebe des Handwerks und der Industrie
  • Handelsbetriebe
  • Vermittlungstätigkeiten (zum Beispiel des Maklers oder Handelsvertreters)
  • Gaststättenbetriebe
Kapitalgesellschaften wie die Aktiengesellschaft (AG) und die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) sind kraft ihrer Rechtsform Gewerbebetriebe (§ 2 Abs. 2 GewStG).
Jeder Gewerbebetrieb muss beim zuständigen Gewerbeamt (Bezirksamt, Gemeinde) angemeldet werden. Gewerbebetriebe unterliegen der Gewerbesteuer.

Freiberufler

In § 18 Abs. 1 Einkommensteuergesetz (EStG) sind einige Beispiele dafür aufgeführt, welche Tätigkeiten im einzelnen freiberuflich sind.
Freiberufler ist, wer
  • selbstständig und eigenverantwortlich tätig ist
  • und eine wissenschaftliche, künstlerische, schriftstellerische, unterrichtende oder erzieherische Tätigkeit ausübt.
Einen einheitlichen Oberbegriff der freien Berufe gibt es nicht, so dass der in § 18 Abs.1 Nr.1 EStG aufgeführte Katalog freier Berufe nicht abschließend ist. Bei vergleichbaren Berufen ist jeweils im Einzelnen zu entscheiden.
Freie Berufe setzen eine Tätigkeit voraus, der nicht unbedingt ein Hochschulstudium vorangegangen sein muss. Es muss sich nur um eine Ausbildung wissenschaftlicher Art handeln. Darunter fallen auch das Selbststudium oder durch Berufstätigkeit erworbene Kenntnisse. Die Kenntnisse müssen dem Niveau eines Hochschulstudiums entsprechen.

Freiberufler unterliegen nicht der Pflicht zur Anmeldung beim Gewerbeamt. Sie beantragen die Vergabe einer Steuernummer direkt beim Finanzamt. Sie unterliegen nicht der Gewerbesteuer.

Abgrenzung Gewerbetreibender und Freier Beruf

Die Abgrenzung ist oftmals schwierig, da zum Beispiel auch der freiberuflichen Tätigkeit in der Regel die Erwerbsabsicht nicht fehlt. Viele Tätigkeiten fallen also sowohl unter die Merkmale der freiberuflichen Tätigkeit als auch unter die des Gewerbes.
In diesen Fällen ist das ausschlaggebende Entscheidungskriterium die geistige, schöpferische Arbeit, die bei einer freiberuflichen Tätigkeit im Vordergrund steht.
Nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG gehören insbesondere zu der freiberuflichen Tätigkeit
  • die selbstständig ausgeübte wissenschaftliche, künstlerische, schriftstellerische, unterrichtende oder erzieherische Tätigkeit
  • die selbstständige Berufstätigkeit der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Rechtsanwälte, Notare, Patentanwälte, Vermessungsingenieure, Ingenieure, Architekten, Handelschemiker, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, beratende Volks- und Betriebswirte, vereidigten Buchprüfer (vereidigten Bücherrevisoren), Steuerbevollmächtigten, Heilpraktiker, Krankengymnasten, Journalisten, Bildberichterstatter, Dolmetscher, Übersetzer, Lotsen (so genannte Katalogberufe) und
  • den Katalogberufen ähnliche Berufe.
Damit ein Beruf dem Katalogberuf ähnlich ist, muss er in wesentlichen Punkten mit diesem übereinstimmen. Dazu gehört, dass Ausbildung und die berufliche Tätigkeit selbst mit dem Katalogberuf vergleichbar sind.
Alle anderen Tätigkeiten, die nicht in § 18 Abs. 1 EStG aufgeführt sind oder zu den "ähnlichen Tätigkeiten" zählen, sind gewerblich, wenn sie nicht zur Land- und Forstwirtschaft gehören.
Abgrenzungsschwierigkeiten können sich bei einer gleichzeitigen freiberuflichen und gewerblichen Tätigkeit ergeben.
Übt eine natürliche Person sowohl eine gewerbliche als auch eine freiberufliche Tätigkeit aus, so sind diese steuerlich getrennt zu beurteilen, wenn zwischen beiden Tätigkeiten kein Zusammenhang besteht, so dass die Erzielung sowohl freiberuflicher als auch gewerblicher Einkünfte durch ein und dieselbe Person möglich ist. Besteht zwischen beiden Tätigkeiten ein sachlicher und wirtschaftlicher Zusammenhang (gemischte Tätigkeit), kann aber eine einheitliche Beurteilung, das heißt die Annahme eines die gesamte Tätigkeit umfassenden Gewerbebetriebes geboten sein. Einheitliche Einkünfte liegen nur vor, wenn die Tätigkeiten derart miteinander verbunden sind, dass sie sich gegenseitig unauflösbar bedingen.
Insoweit besteht für den Freiberufler die Gefahr, durch seine gleichzeitige gewerbliche Tätigkeit insgesamt als Gewerbetreibender eingestuft zu werden.
Soll vermieden werden, dass es zu einer einheitlichen Veranlagung kommt, ist dem Finanzamt gegenüber glaubhaft zu machen, dass zwischen beiden Tätigkeiten kein sachlicher und wirtschaftlicher Zusammenhang besteht.
Sinnvoll ist es, sich steuerlich zu beraten und den Dialog mit den Finanzbehörden zu suchen, damit in Abgrenzungsfragen Rechtsklarheit gewonnen wird.

Abgrenzung Gewerbetreibender / Landwirtschaft / Vermögensverwaltung

Die Betriebe der so genannten Urproduktion werden ebenfalls nicht als Gewerbebetriebe angesehen. Dazu gehören Land- und Forstwirtschaft, Garten- und Weinbau, Fischerei und Bergbau. Betriebe der Urproduktion können ihre Erzeugnisse verkaufen, ohne dies als Handelsgewerbe nach § 14 der Gewerbeordnung (GewO) anzeigen zu müssen.
Die bloße Nutzung und Verwaltung eigenen Vermögens, insbesondere die Vermietung und Verpachtung von Grundbesitz (selbst, wenn sehr umfangreich und arbeitsaufwendig) ist in der Regel kein Gewerbebetrieb, weil allgemein übliche Ausnutzung des Eigentums. Dies wird es erst, wenn zu der bloßen Gebrauchsüberlassung besondere Umstände (zum Beispiel ständiger Wechsel bei Vermietung von Ferienwohnungen oder weitere Serviceleistungen) hinzukommen.

Abgrenzung Freier Mitarbeiter / Freier Beruf

Der Begriff des freien Berufes ist von dem des freien Mitarbeiter zu unterscheiden. Der freie Mitarbeiter ist eine Person, die aufgrund eines Dienst- oder Werkvertrages für andere Personen/Unternehmen tätig ist, ohne im Rahmen eines festen, dauernden Beschäftigungsverhältnisses zu arbeiten. Er ist nicht in die Betriebsorganisation des Auftraggebers eingegliedert und erbringt die geschuldeten Leistungen persönlich. Je nach Tätigkeit kann der freie Mitarbeiter Gewerbetreibender oder Freiberufler sein.

ABC der einzelnen Berufe

1. Nach den Einkommensteuerrichtlinien H 136 gehören folgende selbstständig ausgeübte Berufe in der Regel zu den gewerblichen Tätigkeiten (in Zweifelsfällen sollten Sie Ihr Finanzamt konsultieren):
  • Apotheker
  • Buchführungshelfer
  • Buchhalter
  • Designer, wenn nicht künstlerisch
  • Detektiv
  • EDV-Berater, soweit er Anwendungssoftware entwickelt oder deren Einsatz betreut (mit oder ohne Hochschulabschluss) (vergleiche auch EDV-Berater als freier Beruf)
  • Ehevermittler
  • Exportberater
  • Filmhersteller, sofern nicht insgesamt künstlerisch
  • Finanz- und Kreditberater, gewerblich tätig (vom Bundesfinanzhof entschieden in: BFHE 153, S.222).
  • Fitness-Studio, sofern nicht Sportunterricht, sondern Einweisung in
  • Gerätebenutzung prägend
  • Fotograf, sofern nicht künstlerisch oder Bildberichterstattung
  • Fotomodell
  • Fremdenführer
  • Fußpfleger
  • Grafiker
  • Handelsvertreter
  • Inkassobüro
  • Klavierstimmer
  • Kreditberater
  • Künstler-Agent
  • Künstler-Manager
  • Kursmakler
  • Landschaftsgärtner, sofern nicht Land- und Forstwirtschaft
  • Medizinischer Fußpfleger
  • Partnervermittlung
  • Personalberater, der Stellenbewerber ausfindig macht und eine Vorauswahl trifft.
  • Personalvermittler, Beruf ist erlaubnispflichtig. Erlaubniserteilung durch Landesarbeitsamt Nord
  • Pharmaberater
  • Projektierer, sofern nicht Ingenieur
  • Propagandist
  • Public-Relations-(PR-)Berater, sofern nicht künstlerisch
  • Sachverständiger: gewerblich tätig, wenn der Gutachter bei seiner Tätigkeit an seine Marktkenntnisse oder an seine gewerblichen oder handwerklichen Erfahrung anknüpft oder wenn kommerzielle Gesichtspunkte in den Vordergrund treten. Eine freiberufliche Tätigkeit liegt dagegen vor, wenn der Gutachter auf der Grundlage von Disziplinen, die an Hochschulen gelehrt werden, und nach sachlichen und objektiven Gesichtspunkten eine qualifizierte Tätigkeit ausübt, die der Lösung schwieriger Streitfragen dient.
  • Schönheitssalon
  • Übersetzungsbüro-Inhaber, der selbst nicht über Kenntnisse der Sprachen verfügt, in die oder aus denen innerhalb des Geschäftsbetriebs (durch Angestellte) übersetzt wird
  • Unternehmensberater: Freiberuflich, wenn als beratender Betriebs- oder Volkswirt aufgrund Ausbildung oder Selbststudium. Ansonsten vergleiche Anmerkungen zum Betriebs- und Volkswirt. Gewerbliche Tätigkeit liegt dann bei weitergehender Spezialisierung vor.
  • Zahntechnisches Labor
  • Zolldeklarant
2. Folgende Tätigkeiten zählen in der Regel zu den freien Berufen (Einkommensteuerrichtlinien H 136):
  • Architekt, aber Gewerbe: ein Architekt, der schlüsselfertige Bauten erstellt.
  • Arzt
  • Bauingenieur
  • Baustatiker
  • Beratender Volks- und Betriebswirt: der beratende Volks- und Betriebswirt muss Kenntnisse in den hauptsächlichen Bereichen der Betriebswirtschaftslehre erworben haben, diese fachliche Breite auch in seiner praktischen Tätigkeit einzusetzen in der Lage sein und davon auch tatsächlich Gebrauch machen. Es kommt allerdings nicht darauf an, ob die Kenntnisse durch ein Hochschul-Studium erworben wurden oder auf Selbst-Studium beruhen. Eine gewisse Spezialisierung in der Berufstätigkeit ist unschädlich, solange diese sich wenigstens auf einen betrieblichen Hauptbereich erstreckt, wie zum Beispiel Produktion, Absatz, Investition und Finanzierung oder betriebliches Rechnungswesen. Bei weitergehender Spezialisierung, zum Beispiel auf Werbeberatung, liegt gewerbliche Tätigkeit vor. Die EDV-Beratung ist ein eigenständiger Beruf und damit auch bei Ausübung durch einen Diplom-Kaufmann nicht der Tätigkeit eines beratenden Betriebswirts ähnlich (vergleiche Einzelheiten unter EDV-Berater).
  • Bildberichterstatter
  • Biologe
  • Buchprüfer, vereidigt
  • Bücherrevisor, vereidigt
  • Designer
  • Dolmetscher
  • EDV-Berater, soweit er Systemsoftware entwickelt. Dies ist ein dem Ingenieur (Katalogberuf der freien Berufe) ähnlicher Beruf. Dies gilt sowohl für den Hochschulabsolventen (Diplom-Informatiker oder vergleichbare naturwissenschaftliche Ausbildung) als auch für den Autodidakten, der den Nachweis entsprechender theoretischer Kenntnisse anhand eigener praktischer Arbeiten erbringt.
  • Fahrschule, aber Gewerbe: wenn der Inhaber einer Fahrschule keinen Fahrlehrerschein besitzt.
  • Hebamme
  • Heilpraktiker
  • Handelschemiker
  • Ingenieur, aber Gewerbe: Herstellung, Bearbeitung oder Vertrieb von Waren
  • Innenarchitekt, aber Gewerbe: Vermittlung des Absatzes von Möbeln
  • Interviewer
  • Journalist
  • Kameramann
  • Krankengymnast
  • Krankenpfleger, aber noch nicht abschließend geklärt bei häuslichen ambulanten Pflegediensten durch Krankenschwestern/-pfleger: Freiberuflichkeit bejaht, da es den Heilberufen ähnlich (so Finanzgericht Niedersachen in: EFG 94, S.146); verneint für Altenpflege, weil keine gesetzlich begründete Erlaubnis erforderlich und vom Gesundheitsamt nicht überwacht.
  • Künstler, aber Gewerbe soweit werbeaktiv, zum Beispiel Mitwirkung an Werbefilm ohne eigenschöpferische Leistung, Überlassen von Fotos und Ähnlichem.
  • Lehrer, Musikunterricht und Privatunterricht im Sinne der Privatschulgesetze. Aber: Gewerbliche Tätigkeit zum Beispiel bei Reitlehrern, die einen Reiterhof (mit Beherbergung und Beköstigung) betreiben, sowie Tanzlehrer, die in der Tanzschule zum Beispiel auch Getränke verkaufen.
  • Logopäde, wenn er seine Tätigkeit mit Erlaubnis nach dem Logopädengesetz ausübt.
  • Lotse
  • Maler (Kunstmaler)
  • Masseur: die Tätigkeit eines Heilmasseurs, der staatlich geprüft beziehungsweise anerkannt ist, zu den Krankenkassen zugelassen ist und der amtsärztlichen Aufsicht untersteht, wird als freiberufliche Tätigkeit anzusehen sein. Aber Gewerbe: Pflegerische und vorbeugende Behandlung von Gesunden (zum Beispiel Sport-, Schönheitsmassagen).
  • Musiker, soweit künstlerisch
  • Notar
  • Patentanwalt
  • Psychotherapeut/Psychologe mit ärztlicher Ausbildung
  • Rechtsanwalt, Rechtsbeistand
  • Restaurator, freiberuflich tätig bei Gemälden und so weiter, nicht jedoch bei Gebrauchsgegenständen (strittig)
  • Schriftsteller
  • Steuerberater
  • Steuerbevollmächtigter
  • Tierarzt
  • Tontechniker, der aus Darbietungen einzelner Musiker ein bestimmtes Klangbild herstellen soll
  • Trainer, jedoch nicht bei Unterricht an Tieren
  • Übersetzer
  • Vermessungsingenieur
  • Versicherungsmathematiker
  • Wirtschaftsprüfer
  • Wissenschaftler
  • Zahnarzt