Erlaubnispflichtige Berufe

Abgrenzung Gewerbe und Freier Beruf

Abgrenzung freier Beruf erforderlich

Eine Abgrenzung zwischen gewerblichen und freiberuflichen Unternehmen ist aus mehreren Gründen erforderlich. So stellt sich aus steuerrechtlicher Sicht die Frage, ob das Unternehmen Gewerbesteuer zu zahlen hat oder erst gar nicht der Gewerbesteuerpflicht unterfällt. Das Vorliegen der objektiven Gewerbesteuerpflicht ist eine Voraussetzung der IHK-Pflichtmitgliedschaft. Selbständig sind sowohl Gewerbetreibende als auch Freiberufler. Nicht jeder Selbständige ist jedoch Freiberufler. Die Gesetze enthalten keine Definition des Begriffs Gewerbe. Nach allgemeiner und anerkannter Auffassung stellt ein Gewerbe jede erlaubte, auf Gewinnerzielung, auf Dauer angelegte und selbständige Tätigkeit dar.

Gewerbe liegt bei Vorliegen der folgenden Merkmale vor

Selbständigkeit

Selbständig ist, wer weisungsfrei (persönliche und sachliche Unabhängigkeit) auf eigene Rechnung, im eigenen Namen und auf eigenes wirtschaftliches Risiko handelt. Ein Selbständiger trägt Unternehmerchancen und -risiken (Gewinn und Verlust). Wer dagegen unter Leitung eines Arbeitgebers tätig wird oder in den Betrieb eingegliedert und verpflichtet ist, den Weisungen des Arbeitgebers zu folgen, ohne ein Unternehmerrisiko zu tragen, ist Arbeitnehmer. Abgrenzungsschwierigkeiten treten im Bereich der Scheinselbständigen und der arbeitnehmerähnlichen Selbständigen auf.

Gewinnerzielungsabsicht

Darunter wird das planmäßige Streben verstanden, mehr zu erwirtschaften als das, was zur Deckung der betrieblichen Kosten erforderlich ist. Die Absicht genügt; auf die tatsächliche Gewinnerzielung kommt es also nicht an. Auf die Gewinnverwendung kommt es ebenso wenig an. Die Gewinnerzielungsabsicht entfällt bei den Fällen der Gemeinnützigkeit.

Dauerhaftigkeit

Das Gewerbe muß mit einer gewissen Nachhaltigkeit, der sogenannten Wiederholungs- oder Fortsetzungsabsicht, betrieben werden. Die Fortsetzungsabsicht fehlt z. B. bei einmaligem Verkauf gebrauchter Gegenstände aus dem Privatvermögen. Dauerhaft ist dagegen die Saisontätigkeit.

Erlaubte Tätigkeit

Nicht zum Gewerbe zählen sog. "sozial missbilligte" Tätigkeiten, d.h. Handlungen die nicht im Einklang mit der Rechtsordnung stehen.

Sonstige Ausnahmen / Negativkatalog

Nicht zum Gewerbe zählt die sogenannte "Urproduktion", also Land- und Forstwirtschaft, Gärtnerei, Tierzucht, Fischerei usw.. Die Verwaltung eigenen Vermögens (Vermietung / Verpachtung) wird grundsätzlich auch nicht als gewerblich eingestuft. Ebenfalls nicht Gewerbetreibende sind Wissenschaftler, Künstler, Schriftsteller und Freiberufler wie Ärzte, Rechtsanwälte, Architekten, Ingenieure, beratende Volks- oder Betriebswirte, Journalisten, Dolmetscher, etc.. Ausgenommen sind weiter der öffentliche Dienst und die hauswirtschaftliche Tätigkeit.

Freiberufler

Eine einheitliche Definition des Freien Berufes gibt es nicht. Im Gewerberecht spricht man von Freien Berufen bei der Ausübung "freier wissenschaftlicher, künstlerischer und schriftstellerischer Tätigkeiten höherer Art sowie persönlicher Dienstleistungen höherer Art, die eine höhere Bildung erfordern". Höhere Bildung bedeutet den Abschluß einer Hoch- oder Fachhochschule. Das Steuerrecht definiert in § 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 Einkommensteuergesetz (EStG) die freiberufliche Tätigkeit als: "selbständig ausgeübte wissenschaftliche, künstlerische, schriftstellerische, unterrichtende oder erzieherische Tätigkeit". Außerdem werden beispielhaft einige "Katalogberufe" aufgezählt. Achtung. Im Sinne des EStG bedeutet Einkünfte aus selbständiger Arbeit, dass es sich um Einkünfte aus freiberuflicher Tätigkeit handelt.

Zu den freiberuflich Tätigen gehören:

  • Ärzte
  • Zahnärzte
  • Rechtsanwälte
  • Notare
  • Patentanwälte
  • Vermessungsingenieure
  • Ingenieure
  • Architekten
  • Handelschemiker
  • Wirtschaftsprüfer
  • Steuerberater
  • beratende Volks- und Betriebswirte
  • vereidigte Buchprüfer (vereidigte Bücherrevisoren)
  • Steuerbevollmächtigte
  • Heilpraktiker
  • Dentisten
  • Krankengymnasten
  • Journalisten
  • Bildberichterstatter
  • Dolmetscher
  • Übersetzer
  • Lotsen
und ähnliche Berufe.
Der gewerberechtliche und der steuerrechtliche Begriff des Freiberuflers sind nicht immer deckungsgleich. Dies kann zu unterschiedlichen Einordnungen führen, so kann z. B. ein und dieselbe Tätigkeit aus steuerrechtlicher Sicht freiberuflich sein, aus gewerberechtlicher Sicht jedoch gewerblich. Für die Gewerbeanmeldung ist allerdings nur der gewerberechtliche Gewerbebegriff maßgeblich.

Abgrenzung Gewerbetreibender und Freier Beruf

Die Abgrenzung ist oftmals schwierig, da zum Beispiel auch der freiberuflichen Tätigkeit in der Regel die Gewinnabsicht nicht fehlt. Viele Tätigkeiten fallen also sowohl unter die Merkmale der freiberuflichen Tätigkeit als auch unter die des Gewerbes.
In diesen Fällen ist das ausschlaggebende Entscheidungskriterium die geistige, schöpferische Arbeit, die bei einer freiberuflichen Tätigkeit im Vordergrund steht. Nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG gehören insbesondere zu der freiberuflichen Tätigkeit
  • die selbstständig ausgeübte wissenschaftliche, künstlerische, schriftstellerische, unterrichtende oder erzieherische Tätigkeit,
  • die selbstständige Berufstätigkeit der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Rechtsanwälte, Notare, Patentanwälte, Vermessungsingenieure, Ingenieure, Architekten, Handelschemiker, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, beratende Volks- und Betriebswirte, vereidigten Buchprüfer (vereidigten Bücherrevisoren), Steuerbevollmächtigten, Heilpraktiker, Krankengymnasten, Journalisten, Bildberichterstatter, Dolmetscher, Übersetzer, Lotsen (sogenannte Katalogberufe) und
  • den Katalogberufen ähnliche Berufe.
Damit ein Beruf dem Katalogberuf ähnlich ist, muss er in wesentlichen Punkten mit diesem übereinstimmen. Dazu gehört, dass Ausbildung und die berufliche Tätigkeit selbst mit dem Katalogberuf vergleichbar sind. Alle anderen Tätigkeiten, die nicht in § 18 Abs. 1 EStG aufgeführt sind oder zu den "ähnlichen Tätigkeiten" zählen, sind gewerblich, wenn sie nicht zur Land- und Forstwirtschaft gehören.
Abgrenzungsschwierigkeiten können sich bei einer gleichzeitigen freiberuflichen und gewerblichen Tätigkeit ergeben.
Übt eine natürliche Person sowohl eine gewerbliche als auch eine freiberufliche Tätigkeit aus, so sind diese steuerlich getrennt zu beurteilen, wenn zwischen beiden Tätigkeiten kein Zusammenhang besteht, so dass die Erzielung sowohl freiberuflicher als auch gewerblicher Einkünfte durch ein und dieselbe Person möglich ist. Besteht zwischen beiden Tätigkeiten ein sachlicher und wirtschaftlicher Zusammenhang ("gemischte Tätigkeit"), kann aber eine einheitliche Beurteilung, d.h. die Annahme eines die gesamte Tätigkeit umfassenden Gewerbebetriebes geboten sein. Einheitliche Einkünfte liegen nur vor, wenn die Tätigkeiten derart miteinander verbunden sind, dass sie sich gegenseitig unauflösbar bedingen. Insoweit besteht für den Freiberufler die Gefahr, durch seine gleichzeitige gewerbliche Tätigkeit insgesamt als Gewerbetreibender eingestuft zu werden. Soll vermieden werden, dass es zu einer einheitlichen Veranlagung kommt, ist dem Finanzamt gegenüber glaubhaft zu machen, dass zwischen beiden Tätigkeiten kein sachlicher und wirtschaftlicher Zusammenhang besteht.
Des Weiteren bestehen Besonderheiten bei der Rechtsform. So ist z.B. eine AG oder GmbH kraft ihrer Rechtsform gewerbesteuerpflichtig. Dass bedeutet, daß der Zusammenschluss von Freiberuflern innerhalb einer GmbH trotz freiberuflicher Tätigkeit gewerbsteuerpflichtig ist (z.B. Steuerberatungs-GmbH).
Tipp: Lassen Sie sich steuerlich beraten und suchen Sie den Dialog mit den Finanzbehörden, damit Sie in Abgrenzungsfragen Rechtsklarheit gewinnen.

Abgrenzung Freier Mitarbeiter / Freier Beruf

Der Begriff des "freien Berufes" ist von dem des "freien Mitarbeiter" zu unterscheiden. Der "freie Mitarbeiter" ist eine Person, die aufgrund eines Dienst- oder Werkvertrages für andere Personen/Unternehmen tätig ist, ohne im Rahmen eines festen, dauernden Beschäftigungsverhältnisses zu arbeiten. Er ist nicht in die Betriebsorganisation des Auftraggebers eingegliedert und erbringt die geschuldeten Leistungen persönlich. Je nach Tätigkeit kann der "freie Mitarbeiter" Gewerbetreibender oder Freiberufler sein.

ABC der einzelnen Berufe

1. Nach den Einkommensteuerrichtlinien H 136 gehören folgende selbstständig ausgeübte Berufe in der Regel zu den gewerblichen Tätigkeiten (in Zweifelsfällen sollten Sie Ihr Finanzamt konsultieren):

  • Apotheker
  • Buchführungshelfer
  • Buchhalter
  • Designer, wenn nicht künstlerisch
  • Detektiv
  • EDV-Berater , soweit er Anwendungssoftware entwickelt oder deren Einsatz betreut (mit oder ohne Hochschulabschluss) (vgl. auch EDV-Berater als freier Beruf)
  • Ehevermittler
  • Exportberater
  • Filmhersteller , sofern nicht insgesamt künstlerisch
  • Finanz- und Kreditberater, gewerblich tätig (vom Bundesfinanzhof entschieden in: BFHE 153, S.222).
  • Fitness-Studio, sofern nicht Sportunterricht, sondern Einweisung in Gerätebenutzung prägend
  • Fotograf, sofern nicht künstlerisch oder Bildberichterstattung
  • Fotomodell
  • Fremdenführer
  • Fußpfleger
  • Grafiker
  • Handelsvertreter
  • Inkassobüro
  • Klavierstimmer
  • Kreditberater
  • Künstler-Agent
  • Künstler-Manager
  • Kursmakler
  • Landschaftsgärtner, sofern nicht Land- und Forstwirtschaft
  • Medizinischer Fußpfleger
  • Partnervermittlung
  • Personalberater, der Stellenbewerber ausfindig macht und eine Vorauswahl trifft.
  • Personalvermittler,
  • Pharmaberater
  • Projektierer, sofern nicht Ingenieur
  • Propagandist
  • Public-Relations-(PR-)Berater, sofern nicht künstlerisch
  • Sachverständiger: gewerblich tätig, wenn der Gutachter bei seiner Tätigkeit an seine Marktkenntnisse oder an seine gewerblichen oder handwerklichen Erfahrung anknüpft oder wenn kommerzielle Gesichtspunkte in den Vordergrund treten. Eine freiberufliche Tätigkeit liegt dagegen vor, wenn der Gutachter auf der Grundlage von Disziplinen, die an Hochschulen gelehrt werden, und nach sachlichen und objektiven Gesichtspunkten eine qualifizierte Tätigkeit ausübt, die der Lösung schwieriger Streitfragen dient.
  • Schönheitssalon
  • Übersetzungsbüro-Inhaber, der selbst nicht über Kenntnisse der Sprachen verfügt, in die oder aus denen innerhalb des Geschäftsbetriebs (durch Angestellte) übersetzt wird
  • Unternehmensberater: Freiberuflich, wenn als beratender Betriebs- oder Volkswirt aufgrund Ausbildung oder Selbststudium. Ansonsten vgl. Anmerkungen zum Betriebs- und Volkswirt. Gewerbliche Tätigkeit liegt dann bei weitergehender Spezialisierung vor.
  • Zahntechnisches Labor
  • Zolldeklarant

2. Folgende Tätigkeiten zählen in der Regel zu den freien Berufen (Einkommensteuerrichtlinien H 136):

  • Architekt, aber Gewerbe: ein Architekt, der schlüsselfertige Bauten erstellt.
  • Arzt
  • Bauingenieur
  • Baustatiker
  • Beratender Volks- und Betriebswirt: der beratende Volks- und Betriebswirt muss Kenntnisse in den hauptsächlichen Bereichen der Betriebswirtschaftslehre erworben haben, diese fachliche Breite auch in seiner praktischen Tätigkeit einzusetzen in der Lage sein und davon auch tatsächlich Gebrauch machen. Es kommt allerdings nicht darauf an, ob die Kenntnisse durch ein Hochschul-Studium erworben wurden oder auf Selbst-Studium beruhen. Eine gewisse Spezialisierung in der Berufstätigkeit ist unschädlich, solange diese sich wenigstens auf einen betrieblichen Hauptbereich erstreckt, wie z.B. Produktion, Absatz, Investition und Finanzierung oder betriebliches Rechnungswesen. Bei weitergehender Spezialisierung, z.B. auf Werbeberatung, liegt gewerbliche Tätigkeit vor. Die EDV-Beratung ist ein eigenständiger Beruf und damit auch bei Ausübung durch einen Diplom-Kaufmann nicht der Tätigkeit eines beratenden Betriebswirts ähnlich (vgl. Einzelheiten unter EDV-Berater).
  • Bildberichterstatter
  • Biologe
  • Buchprüfer, vereidigt
  • Bücherrevisor, vereidigt
  • Designer
  • Dolmetscher
  • EDV-Berater, soweit er Systemsoftware entwickelt. Dies ist ein dem Ingenieur (Katalogberuf der freien Berufe) ähnlicher Beruf. Dies gilt sowohl für den Hochschulabsolventen (Dipl.-Informatiker oder vergleichbare naturwissenschaftliche Ausbildung) als auch für den Autodidakten, der den Nachweis entsprechender theoretischer Kenntnisse anhand eigener praktischer Arbeiten erbringt.
  • Fahrschule, aber Gewerbe: wenn der Inhaber einer Fahrschule keinen Fahrlehrerschein besitzt.
  • Hebamme
  • Heilpraktiker
  • Handelschemiker
  • Ingenieur, aber Gewerbe: Herstellung, Bearbeitung oder Vertrieb von Waren
  • Innenarchitekt, aber Gewerbe: Vermittlung des Absatzes von Möbeln
  • Interviewer
  • Journalist
  • Kameramann
  • Krankengymnast
  • Krankenpfleger, aber noch nicht abschließend geklärt bei häuslichen ambulanten Pflegediensten durch Krankenschwestern/-pfleger: Freiberuflichkeit bejaht, da es den Heilberufen ähnlich verneint für Altenpflege, weil keine gesetzlich begründete Erlaubnis erforderlich und vom Gesundheitsamt nicht überwacht.
  • Künstler, aber Gewerbe soweit werbeaktiv, z.B. Mitwirkung an Werbefilm ohne eigenschöpferische Leistung, Überlassen von Fotos u.ä.
  • Lehrer, Musikunterricht und Privatunterricht im Sinne der Privatschulgesetze. Aber: Gewerbliche Tätigkeit z.B. bei Reitlehrern, die einen Reiterhof (mit Beherbergung und Beköstigung) betreiben, sowie Tanzlehrer, die in der Tanzschule z.B. auch Getränke verkaufen.
  • Logopäde, wenn er seine Tätigkeit mit Erlaubnis nach dem Logopädengesetz ausübt.
  • Lotse
  • Maler (Kunstmaler)
  • Masseur: die Tätigkeit eines Heilmasseurs, der staatlich geprüft bzw. anerkannt ist, zu den Krankenkassen zugelassen ist und der amtsärztlichen Aufsicht untersteht, wird als freiberufliche Tätigkeit anzusehen sein. Aber Gewerbe: Pflegerische und vorbeugende Behandlung von Gesunden (z.B. Sport-, Schönheitsmassagen).
  • Musiker, soweit künstlerisch
  • Notar
  • Patentanwalt
  • Psychotherapeut/Psychologe mit ärztlicher Ausbildung
  • Rechtsanwalt, Rechtsbeistand
  • Restaurator, freiberuflich tätig bei Gemälden usw., nicht jedoch bei Gebrauchsgegenständen (strittig)
  • Schriftsteller
  • Steuerberater
  • Steuerbevollmächtigter
  • Tierarzt
  • Tontechniker, der aus Darbietungen einzelner Musiker ein bestimmtes Klangbild herstellen soll
  • Trainer, jedoch nicht bei Unterricht an Tieren
  • Übersetzer
  • Vermessungsingenieur
  • Versicherungsmathematiker
  • Wirtschaftsprüfer
  • Wissenschaftler Zahnarzt.
Stand: Mai 2023