Wettbewerbsrecht

Werbung per Telefon, Fax, E-Mail oder Brief

1. Allgemeines

Werbung ist im geschäftlichen Verkehr unerlässlich. Ohne sie besteht kaum eine Möglichkeit, potenzielle Kunden auf das eigene Waren- oder Dienstleistungsangebot aufmerksam zu machen. Allerdings ist Werbung nicht in jeder Form zulässig. Untersagt sind unlautere Werbemethoden im Sinne des § 3 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG). Hiervon erfasst sind die sogenannten unzumutbaren Belästigungen des § 7 UWG. Danach ist eine unzumutbare Belästigung im Bereich der Werbung mittels Telefon und elektronischer Kommunikationsmittel anzunehmen:
  • bei einer Werbung mit Telefonanrufen gegenüber Verbrauchern ohne deren Einwilligung oder gegenüber sonstigen Marktteilnehmern ohne deren zumindest mutmaßliche Einwilligung;
  • bei einer Werbung unter Verwendung von automatischen Anrufmaschinen, Telefaxgeräten oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt.
Dagegen ist die Werbung per Brief grundsätzlich möglich. Dies gilt lediglich nicht, wenn ein entgegenstehender Wille geäußert wurde, sei es bei Wurfsendungen durch eine Aufschrift am Briefkasten oder sei es, dass bei persönlich gestalteter Briefwerbung der Empfänger den Werbenden aufgefordert hat, von weiteren Werbesendungen abzusehen.
Dabei ist es wichtig sich zu verdeutlichen, dass der Gesetzgeber in diesem Zusammenhang letztlich jede unmittelbar oder auch nur mittelbar auf Absatzförderung gerichtete Äußerung als „Werbung“ ansieht. Aus diesem denkbar weiten Verständnis des Begriffs der Werbung folgt, dass nicht nur „klassische“ konkrete Anpreisungen von Waren oder Dienstleistungen, sondern bspw. auch (z.B. Zufriedenheits-)Umfragen, Image-Informationen, Gutscheinsendungen oder sogar die Frage, ob ein Kunde künftig Werbung erhalten möchte, ihrerseits bereits als Werbung anzusehen sind.

2. Was ist bei jeder Werbeform zu beachten?

2.1. Identität

Die Identität des Werbenden darf weder verschleiert noch verheimlicht werden, insbesondere muss die gültige Adresse (Haus-, nicht Postfachanschrift) und der vollständige Name entsprechend der Gewebeanmeldung oder, sofern im Handelsregister eingetragen, der vollständige Handelsregistername des Absenders angegeben sein. Auch bei E-Mails muss der Absender ausgewiesen werden.

2.2. Keine Verschleierung des Werbecharakters

Der werbende Charakter muss aus jeder werblichen Ansprache eindeutig und sofort ersichtlich sein.

2.3. Jederzeitige Widerspruchsmöglichkeit und Information des Adressaten hierüber

Der Adressat muss jederzeit die Möglichkeit haben, die Einstellung etwaiger Werbenachrichten zu verlangen und eine einmal erklärte Einwilligung mit Wirkung für die Zukunft zu widerrufen. Auf diese Möglichkeit ist der Werbeadressat schon bei Begründung des Vertrages und ferner bei jeder Werbung eindeutig und unmissverständlich hinzuweisen. Die Kontaktdaten für den Widerspruch müssen angegeben werden. Dabei darf für den Widerspruch keine strengere Form als die bei Vertragsschluss gewählte verlangt werden. Ferner darf der Werbeadressat nicht gezwungen sein, für einen Widerspruch über dem Basistarif liegende Übermittlungskosten in Kauf zu nehmen.

2.4. Kein Widerspruch des Adressaten

Ein erklärter Widerspruch – ob mündlich, schriftlich, per E-Mail oder sonst wie geartet – muss immer beachtet werden, z. B. auch ein Sperrvermerk am Briefkasten des Empfängers oder sein Eintrag in der sogenannten Robinson-Liste. Wichtig ist das Führen und das Beachten der unternehmenseigenen Sperrlisten, die diejenigen erfassen, die unternehmenseigenen Werbemaßnahmen widersprochen haben.

2.5. Kein unzulässiger Werbeinhalt

Die Unzulässigkeit der Werbung kann sich auch aus ihrem Inhalt und sonstigen Umständen ergeben. Maßstab dafür ist insbesondere, ob die Werbung wahr und transparent ist und jegliche Irreführung vermieden wurde.

3. Telefonwerbung

Anrufe zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des angerufenen Fernsprechteilnehmers werden nach § 7 UWG als belästigende Werbung angesehen und sind deshalb grundsätzlich unzulässig. Dies gilt sowohl bei Telefonanrufen gegenüber Verbrauchern als auch gegenüber Gewerbetreibenden.
Während jedoch bei Werbeanrufen gegenüber Verbrauchern eine ausdrückliche und nachweisbare Einwilligung vorliegen muss, genügt für Werbeanrufe gegenüber Gewerbetreibenden eine mutmaßliche Einwilligung des Angerufenen.
Bei der Feststellung des mutmaßlichen Willens kommt es jedoch auf den Grad des Interesses an, das der Unternehmer dem Werbeanruf entgegen bringt. Ein bloßer allgemeiner Sachbezug zu einem Geschäftsbetrieb ist für ein vermutetes Einverständnis nicht ausreichend, hinzukommen muss ein konkreter, aus dem Interessenbereich des Anzurufenden herzuleitender Grund, der diese Form der Werbung rechtfertigt.
Die mutmaßliche Einwilligung ist aber nicht nur auf bestehende Geschäftsbeziehungen beschränkt, da andernfalls Existenzgründer keinerlei Chance hätten, ihre Produkte im gewerblichen Bereich auch im Wege des Telefonmarketings zu vertreiben. Hier ist vor allem auf die Umstände vor dem Anruf und auf Art und Inhalt der Werbung abzustellen. In allen Fällen trägt der Anrufer das Risiko der subjektiven Fehleinschätzung.
Die ausdrückliche Einwilligung kann z.B. dadurch geschehen, dass:
  • im Rahmen eines Gewinnspiels die Option "Diese Angaben dürfen zu Werbezwecken genutzt werden" aktiv durch den Gewinnspielteilnehmer angekreuzt wurde;
  • bei Geschäftsbeziehungen eine Wahlmöglichkeit durch Ankreuzen besteht, der Nutzung der Kontaktdaten für Werbezwecke zuzustimmen oder sie abzulehnen.
Eine Einwilligungsklausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGBs) ist nach der bisherigen Rechtsprechung unzulässig. Danach reicht es nicht aus, dem Kunden nur die Möglichkeit der Streichung einer entsprechenden Klausel zu geben, sondern er muss ausdrücklich auf seine Wahlmöglichkeit aufmerksam gemacht worden sein.
Wichtig ist auch, dass unter einer "Einwilligung" nur die vorher erteilte Einwilligung verstanden wird. Die nachträgliche Genehmigung des Empfängers lässt den Wettbewerbsverstoß nicht entfallen. Auch kann nicht auf eine Einwilligung geschlossen werden, wenn der Empfänger zuvor Anrufe unbeanstandet gelassen hat, denn der Empfänger unbestellter Werbung ist nicht verpflichtet, jeder Werbung sofort zu widersprechen.

4. Telefax- und SMS-Werbung

Telefax-Geräte sind heute im geschäftlichen wie im privaten Bereich so stark verbreitet, dass man als Werbender auf diesem Wege praktisch flächendeckend den potenziellen Kunden erreichen kann. Im Unterschied beispielsweise zu Postwurfsendungen muss aber hier der Empfänger das Gerät einschließlich des Papiers und des Toners ständig betriebsbereit halten, um Telefaxe empfangen zu können. Das Gerät ist beim Eingang von Werbeschreiben vorübergehend blockiert und kann kein anderes Fax empfangen.
Aus diesen Gründen sieht das Gesetz in der unverlangten Zusendung von Werbefaxen eine unzumutbare Belästigung des Empfängers und damit einen Verstoß gegen § 3 UWG. Nur ausnahmsweise ist diese Form der Werbung zulässig, nämlich wenn der Empfänger ausdrücklich mit der Übersendung einverstanden ist. Wie ausdrücklich eingewilligt werden kann, wurde oben unter Nr. 3 bereits ausgeführt.
Für Werbung per SMS gelten die gleichen Regeln wie für Telefaxwerbung – notwendig ist eine ausdrückliche und nachweisbare Einwilligung des Empfängers.

5. E-Mail-Werbung

Nicht wesentlich anders sieht es bei der Werbung durch E-Mail (die so genannten "Junk Mail" oder "SPAM") via Internet aus. Zwar muss der Empfänger das Gerät hier nicht ständig betriebsbereit halten und es ist beim Eingang einer E-Mail auch nicht vorübergehend blockiert. Allerdings wird eine E-Mail nicht unmittelbar an den PC des Empfängers zugestellt, sondern dieser muss sie sich aus seinem Postfach beim Provider herunterladen. Dieses vor allem zeit- und bisweilen kostenaufwändige Sortieren der eingegangenen Mails ist grundsätzlich als unzumutbare Belästigung des Empfängers anzusehen und daher wettbewerbswidrig, es sei denn, der Empfänger hat ausdrücklich und nachweisbar sein Einverständnis erklärt.
Diese wettbewerbsrechtliche Problematik lässt sich nicht dadurch umgehen, dass der Empfänger in der E-Mail aufgefordert wird, dem Absender die Übermittlung weiterer Mails zu untersagen, sofern er diese nicht wünscht. Durch derartige Ankündigungen lässt sich der schon begangene Wettbewerbsverstoß nicht rückwirkend beseitigen, da bereits die Übersendung der ersten E-Mail wettbewerbswidrig ist. Wie ausdrücklich eingewilligt werden kann, wurde oben unter Nr. 3 bereits ausgeführt.
Der Werbebegriff ist schnell erfüllt. Alle Maßnahmen, die unmittelbar oder mittelbar der Absatzförderung dienen, fallen darunter. Deswegen muss z.B. auch für Bewertungs-Reminder ein Opt-In eingeholt werden, da damit zumindest mittelbar Image-Werbung für das Unternehmen gemacht wird (“wir kümmern uns, Sie sind uns wichtig”). Auch Gutscheine sind Werbung. Ebenso ist eine vermeintlich informative Mail im Zweifel kommerziell.
Eine begrenzte Ausnahme vom Verbot ist für den Fall vorgesehen, wenn:
  1. ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat,
  2. der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet,
  3. der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und
  4. der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne das hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
Dass Geschäftskontakte zum Adressaten bestehen oder bestanden haben, reicht für die Übermittlung einer Werbe-E-Mail nicht aus. Auch der Eintrag der E-Mail-Adresse in einem öffentlichen Verzeichnis oder auf dem Briefkopf oder einer Visitenkarte, reicht grundsätzlich nicht aus, um eine Einwilligung anzunehmen.
Zu beachten ist schließlich, dass bei E-Mail-Werbung auch die Verschleierung des Absenders als wettbewerbswidrig gilt. Der Werbecharakter ist bereits in der Kopfzeile zu kennzeichnen.

6. Werbung per Brief oder Wurfsendung

Werbung mit Briefen oder Werbewurfsendungen (Werbebriefe, Handzettel, Prospekte u. a.) ist grundsätzlich immer möglich. Dies gilt lediglich nicht, wenn ein entgegenstehender Wille geäußert wurde, sei es bei Wurfsendungen durch eine Aufschrift am Briefkasten oder sei es, dass bei persönlich gestalteter Briefwerbung der Empfänger den Werbenden aufgefordert hat, von weiteren Werbesendungen abzusehen.
Eine Werbung per Brief ist zudem irreführend, wenn dem Empfänger suggeriert wird, es handle sich nicht um eine werbliche Maßnahme, sondern sondern um „wichtige Informationen“ oder eine persönliche Empfehlung eines Bekannten oder Freundes, zum Beispiel durch eine handschriftliche Haftnotiz.

7. Konsequenzen wettbewerbswidriger Werbung

Ebenso wie alle anderen unlauteren Werbemethoden begründet auch der Verstoß gegen die oben genannten Grundsätze der Werbung per Telefon, Telefax, E-Mail, SMS oder Werbewurfsendung einen Unterlassungsanspruch (und u.U. Schadensersatzanspruch) gegen den Werbenden. Er kann zunächst im Wege der Abmahnung, in letzter Konsequenz aber auch gerichtlich geltend gemacht werden.
Unlautere Werbemethode können außerdem als Ordnungswidrigkeiten bußgeldbewehrt sein. Belästigende Telefonwerbung gegen Verbraucher kann nach § 30 UWG mit einer Geldbuße von bis zu 300.000 Euro durch die Bundesnetzagentur geahndet werden, wegen Verstöße gegen das Verbot der Rufnummernunterdrückung bei Werbeanrufen können Bußgelder bis zu 10.000 Euro verhängen. Nach dem Telemediengesetz droht bei einer E-Mail-Werbung ein Ordnungsgeld bis 50.000 Euro dann, wenn der Absender oder der kommerzielle Charakter in der Kopf- und Betreffzeile verschleiert oder verheimlicht werden.
Wird mit unerwünscht zugesandter Werbung versucht, einen Rückruf auf eine Mehrwertdiensttelefonnumer zu provozieren, hat die Bundesnetzagentur nach § 67 Telekommunikationsgesetz die Befugnis, gegen diese rechtswidrige Bewerbung dieser Rufnummer vorzugehen. Erlangt die Bundesnetzagentur von derartigen Sachverhalten, z.B. in Form von schriftlichen Beschwerden, Kenntnis ergreift sie unter bestimmten Voraussetzungen Maßnahmen gegenüber Letztverantwortlichen und Netzbetreibern, in deren Netzen die entsprechende Rufnummern geschaltet sind, wie u.a. Abmahnung oder Abschaltung der Rufnummer.

Stand: März 2019
Dieses Merkblatt soll - als Service Ihrer IHK Limburg - nur erste Hinweise geben und erhebt daher keinen Anspruch auf Vollständigkeit. Obwohl es mit größtmöglicher Sorgfalt erstellt wurde, kann eine Haftung für die inhaltliche Richtigkeit nicht übernommen werden.