Recht und Steuern

Selbständige Tätigkeit durch Ausländer

Nur Deutsche und Staatsbürger aus Mitgliedstaaten der Europäischen Union sowie aus Norwegen, Island, Liechtenstein und der Schweiz haben in Deutschland einen grundgesetzlich garantierten freien Zugang zur beruflichen Selbständigkeit. Die Gewerbefreiheit nach der Gewerbeordnung gilt dagegen für jedermann in den Grenzen der übrigen Gesetze. Für Ausländer regelt das Ausländerrecht, vor allem das Aufenthaltsgesetz, einige Ausnahmen und bestimmte Erfordernisse.

Unionsbürger

Unionsbürger, auch aus den neuen EU-Mitgliedstaaten, können ohne Weiteres nach Deutschland einreisen und sich hier aufhalten. Sie benötigen keinen Aufenthaltstitel. Es besteht jedoch die allgemeine Meldepflicht bei den Meldebehörden. Eine Freizügigkeitsbescheinigung über das Aufenthaltsrecht wird nicht mehr ausgestellt. Unionsbürger haben, fußend auf der europäischen Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit, weitestgehende Möglichkeiten in Deutschland selbständig einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. In einigen wenigen Bereichen gibt es jedoch noch Einschränkungen.

Niederlassungsfreiheit

Die Niederlassungsfreiheit umfasst das Recht zur Aufnahme und Ausübung selbständiger Erwerbstätigkeiten sowie zur Gründung und Leitung von Unternehmen, Zweigniederlassungen oder Tochtergesellschaften durch Angehörige eines Mitgliedstaates im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union. Zu beachten sind jedoch berufs- und gewerberechtliche Regulierungen, die auch für Deutsche gelten. Außerdem bedarf es für eine Niederlassung in diesem Sinne einer auf Dauer angelegten, festen Einrichtung, wie einer Produktionsstätte, Lager- oder Büroräume. Eine bloße Registrierung oder Anmeldung genügt dagegen nicht. Staatsbürger aus allen EU-Mitgliedstaaten sowie aus Island, Norwegen und Liechtenstein genießen volle Niederlassungsfreiheit in Deutschland ohne Einschränkungen. Dies gilt im Unterschied zur Dienstleistungsfreiheit und zur Arbeitnehmerfreizügigkeit auch für das neue EU-Mitglied Kroatien. Durch die Niederlassungsfreiheit lassen sich jedoch Beschränkungen in anderen Bereichen nicht umgehen. So genießen freizügigkeitsberechtigte Selbständige während der Übergangsfristen keine Freizügigkeit als Arbeitnehmer, können also nicht ohne Weiteres einer abhängigen Nebenerwerbstätigkeit nachgehen.

Dienstleistungsfreiheit

Die Dienstleistungsfreiheit ermöglicht es Ausländern aus den Mitgliedstaaten in Deutschland vorübergehend Dienstleistungen unter denselben Voraussetzungen wie Deutsche zu erbringen. Dabei behält das Dienstleistungsunternehmen seinen Unternehmenssitz in seinem EU- Herkunftsland oder unterhält dort eine Niederlassung. Umfasst sind neben der Erbringung dienstvertraglicher Leistungen auch Werkverträge im Sinne des deutschen Rechts. Die am Ende des Dokuments beschriebenen Mindeststandards gelten jedoch für alle Ausländer. Wenn die Leistung, die in Deutschland erbracht werden soll, einem deutschen Handwerk entspricht, bedarf es möglicherweise einer Bescheinigung der Handwerkskammer.

Ausländer aus Drittstaaten außerhalb der EU

Gründung

Wie bereits erwähnt, gestattet die Gewerbeordnung in § 1 jedermann den Betrieb eines Gewerbes in Deutschland. Ob es dazu einer ausländerrechtlichen Erlaubnis bedarf, bestimmt sich nach der Art der unternehmerischen Aktivität in Deutschland.

Einzelunternehmer/Personengesellschaften

Einzelunternehmer oder Gesellschafter einer Personengesellschaft benötigen zumindest eine befristete Aufenthaltserlaubnis. Diese kann bereits bei der ersten Einreise anstelle eines Visums beantragt werden, wenn von vornherein ein längerer Aufenthalt geplant ist. Beantragt werden muss eine Aufenthaltserlaubnis im Falle der Ersteinreise bei der deutschen Botschaft oder dem Generalkonsulat im Heimatland. Für Ausländer, die sich schon in Deutschland befinden, ist die Ausländerbehörde bei der Stadtverwaltung zuständig.
Wer als Ausländer in Deutschland selbständig tätig sein möchte, benötigt eine Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer selbständigen Tätigkeit nach § 21 Aufenthaltsgesetz (AufenthG).
Selbständig tätig in diesem Sinne sind in der Regel:
  • Einzelunternehmer, die gewerblich oder freiberuflich tätig sind
  • der Komplementär einer Kommanditgesellschaft
  • Vertreter und Geschäftsführer von Personen- und Kapitalgesellschaften, sofern sie auch kapitalmäßig an der Gesellschaft beteiligt sind
  • bei einer GmbH zudem die Mehrheitsgesellschafter.
Dagegen wird eine selbständige Erwerbstätigkeit bei einer bloßen Kapitalbeteiligung an Unternehmen oder als Minderheitsgesellschafter einer GmbH nicht vorliegen.
Eine Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer selbständigen Tätigkeit kann nach § 21 Absatz 1 AufenthG erteilt werden, wenn
  • ein wirtschaftliches Interesse oder ein regionales Bedürfnis besteht,
  • die Tätigkeit positive Auswirkungen auf die Wirtschaft erwarten lässt und
  • die Finanzierung der Umsetzung durch Eigenkapital oder durch eine Kreditzusage gesichert ist.
Dies sind keine Alternativen, sondern Voraussetzungen, die alle vorliegen müssen. Kriterien zur Beurteilung ergeben sich vor allem aus § 21 Absatz 1 Satz 2 AufenthG.Durch das Gesetz zur Umsetzung der Hochqualifzierten-Richtlinie, das am 1. August 2012 in Kraft getreten ist, sind die Anforderungen an die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 21 Absatz 1 AufenthG insgesamt angesenkt worden. Die Mindestinvestitionssumme in Höhe von 250.000 Euro und die Schaffung von mindestens 5 Arbeitsplätzen entfällt ebenso wie das zuvor noch erforderliche "übergeordnete" beziehungsweise das "besondere" regionale Bedürfnis.
Zudem wurde ein neuer Absatz 2a eingefügt. Dieser eröffnet unter anderem Absolventen deutscher Hochschulen die Möglichkeit, eine selbständige Tätigkeit im Zusammenhang mit den im Studium erworbenen Kenntnissen aufzunehmen. Auf die vorgenannten Voraussetzungen nach Absatz 1 kommt es dagegen nicht an. Die IHK gibt für Ausländer, die gewerblich selbständig tätig werden wollen, eine gutachterliche Stellungnahme zum Vorliegen dieser Voraussetzungen gegenüber der zuständigen Behörde ab. Die abschließende Entscheidung liegt dann bei der Behörde. Freiberufler müssen die oben genannten Voraussetzungen nach Absatz 1 nicht zwingend erfüllen. Ausländern, die älter als 45 Jahre sind, kann eine entsprechende Aufenthaltserlaubnis nur erteilt werden, wenn sie über eine angemessene Altersversorgung verfügen. Für Ausländer, die bereits in Deutschland leben und hierzu schon einen anderen Aufenthaltstitel haben, gelten etwas erleichterte Voraussetzungen für die Erlaubnis einer selbständigen Tätigkeit. Grundlage hierfür ist die gesetzliche Regelung in § 21 Absatz 6 AufenthG. Demnach kann Ausländern, denen eine Aufenthaltserlaubnis zu einem anderen Zweck als der selbständigen Tätigkeit erteilt worden ist, die selbständige Tätigkeit abweichend von den strengeren Voraussetzungen des § 21 Absatz 1 ff AufenthG (vergleiche oben) erlaubt werden. Grundvoraussetzung ist, dass bereits ein Aufenthaltstitel, beispielsweise zum Studium oder zu Erwerbszwecken, besteht. Eine bloße Duldung genügt noch nicht. Die Entscheidung über die Erlaubnis einer selbständigen Tätigkeit trifft - nach Anhörung der IHK - ebenfalls die zuständige Ausländerbehörde. Kriterien, die hierbei eine Rolle spielen sind:
  • Erfüllung der Passpflichten und Fehlen eines Ausweisegrundes
  • ausreichende Sprachkenntnisse
  • Nachweis der unternehmerischen Fähigkeiten, beispielsweise durch frühere Tätigkeiten
  • angestrebte Tätigkeit kann den Lebensunterhalt decken
  • Wohnsitzauflagen müssen nicht geändert werden
  • die fachkundigen Körperschaften (IHKs beziehungsweise Handwerkskammern) haben keine gravierenden Bedenken, beispielsweise wegen der Wirtschaftlichkeitsprognose, geäußert
Letztendlich entscheidet die zuständige Behörde nach Abwägung der Umstände im jeweiligen Einzelfall.
Inhaber einer Niederlassungserlaubnis sind unabhängig von § 21 AufenthG zur Ausübung einer selbständigen Tätigkeit berechtigt. Sie benötigen keine gesonderte Erlaubnis. Die Aufenthaltserlaubnis kann nach 5 Jahren, bei selbständigen Unternehmern sogar schon nach 3 Jahren, in eine unbefristete Niederlassungserlaubnis umgewandelt werden. Hierzu müssen Ausländer ihren Lebensunterhalt selbst bestreiten können und über Sprachkenntnisse verfügen.

Kapitalgesellschaften

a) Vertreter einer Kapitalgesellschaft
Ausländer, auch solche mit Wohnsitz im Ausland, können zu Geschäftsführern bestellt werden. Die Frage ist jedoch, ob sie eine Aufenthalts- oder Einreiseerlaubnis vorweisen müssen, um ins Handelsregister eingetragen werden zu können. Der Geschäftsführer muss bereit und imstande sein, seine Tätigkeit wirklich auszuüben und die auf ihr beruhenden Pflichten zu erfüllen. Die Rechtsprechung scheint in diesem Punkt liberaler zu werden. In jüngster Zeit haben 2 Oberlandesgerichte (OLG Düsseldorf, 16. April 2009, Aktenzeichen 3 Wx 85/09 und OLG München, 17. Dezember 2009, Aktenzeichen 31 Wx 142/09) entschieden, dass zumindest seit Inkrafttreten des MoMiG nicht mehr gefordert werden könne, dass dem ausländischen Geschäftsführer die jederzeitige Einreise nach Deutschland möglich sein müsse. Die Eintragung eines Nicht-EU-Ausländers als Geschäftsführer einer GmbH setze nicht voraus, dass er jederzeit legal in die Bundesrepublik einreisen könne. Der Bundesgerichtshof (BGH) hat sich zu diesem Problem noch nicht geäußert.
Jedenfalls können Nicht-EU Staatsangehörige, die für die Einreise weder Visum noch Aufenthaltsgenehmigung benötigen als Geschäftsführer bestellt werden. Weitere Informationen zu Einreise und Aufenthalt finden Sie auf den Seiten des Auswärtigen Amtes.
b) Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft ohne Geschäftsführungsbefugnis
Eine rein kapitalmäßige Beteiligung an einer Gesellschaft in Deutschland steht Ausländern offen. Ein Wohnsitz oder gewöhnlicher Aufenthalt in Deutschland ist hierfür nicht erforderlich. Eine Beteiligung eines Ausländers darf allerdings nicht gegen ausländerrechtliche oder sonstige Vorschriften über eine gewerbliche Betätigung von Ausländern in Deutschland verstoßen.

Dienst- und Werkleistungen

Im Folgenden werden ausschließlich Erläuterungen zum Ausländerrecht gegeben. Über die steuerliche Abwicklung grenzüberschreitender Lieferungen und Leistungen können Sie sich auf unseren Seiten zum Steuerrecht informieren.

Der Anbieter

a) Visumspflicht für Mitarbeiter aus Drittstaaten
Wer aus einem Drittstaat Dienstleistungen in Deutschland anbieten möchte, benötigt für alle Mitarbeiter, die nicht die deutsche Staatsangehörigkeit besitzen, ein Visum. Es besteht die Möglichkeit ein Schengen-Visum zu beantragen, das für alle Unterzeichner des Schengen-Abkommens gilt. Das Abkommen haben folgende Staaten unterzeichnet:
Belgien, Deutschland, Frankreich, Griechenland, Italien, Luxemburg, Niederlande, Portugal, Spanien, Österreich, Dänemark, Finnland, Island, Norwegen, Schweden, Estland, Lettland, Litauen, Malta, Polen, Slowakei, Slowenien, Tschechien und Ungarn.
Der Inhaber eines Schengenvisums kann sich während des Gültigkeitszeitraums, längstens jedoch 3 Monate pro Halbjahr, in diesen Staaten aufhalten.
Bietet ein EU-Ausländer seine Dienstleistungen in Deutschland an, kann er dies unabhängig von der Staatsangehörigkeit seiner Mitarbeiter unter Einsatz dieser Mitarbeiter tun, sofern Mitarbeiter aus Drittstaaten über eine gültige Aufenthaltserlaubnis des Ansässigkeitsstaates des Unternehmers verfügen. Dies ist Ausfluss der Dienstleistungsfreiheit und Folge der "Van der Elst" - Rechtsprechungdes europäischen Gerichtshofes. Der EuGH stellte in diesem Urteil fest, dass Staatsangehörige von Drittstaaten, die in einem Mitgliedsstaat dauerhaft und ordnungsgemäß beschäftigt sind, für die zeitliche beschränkte Arbeit für ihr Unternehmen in anderen Mitgliedsstaaten keine zusätz­liche Arbeitserlaubnis benötigen. Ein Sichtvermerk kann von den Zielländern allerdings verlangt werden. Das entsprechende Visum wird nach diesem Urteil auch Vander-Elst-Visum genannt.
b) Einzuhaltende Mindeststandards
Seit 1996 regelt das Arbeitnehmer-Entsendegesetz (AEntG), dass Arbeitgeber in bestimmten Branchen gesetzliche Mindeststandards bei der Beschäftigung von Arbeitnehmern in Deutschland einhalten müssen. Dies gilt in diesen Branchen für Arbeitgeber mit Sitz im Inland wie im Ausland. Bei der Beauftragung eines Nachunternehmers haftet der Auftraggeber sogar für die Einhaltung dieser Standards beim Nachunternehmer! Nähere Informationen hierzu können auf den Seiten der Zollverwaltung abgerufen werden. Wird der Anbieter in diesem Bereich tätig, muss er zudem dem Zoll Meldung über die eingesetzten Arbeitnehmer machen. Diese Meldung muss folgende Angaben enthalten (§ 18 AEntG):
  • Familienname, Vornamen und Geburtsdatum der von ihm im Geltungsbereich dieses Gesetzes beschäftigten Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen,
  • Beginn und voraussichtliche Dauer der Beschäftigung,
  • Ort der Beschäftigung, bei Bauleistungen die Baustelle,
  • Ort im Inland, an dem die nach § 19 AEntG erforderlichen Unterlagen bereitgehalten werden,
  • Familienname, Vornamen, Geburtsdatum und Anschrift in Deutschland des oder der verantwortlich Handelnden,
  • Branche, in die die Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen entsandt werden sollen, und
  • Familienname, Vornamen und Anschrift in Deutschland eines oder einer Zustellungsbevollmächtigten, soweit dieser oder diese nicht mit dem oder dem zuvor genannten verantwortlich Handelnden identisch ist.
Außerdem muss der Arbeitgeber die Arbeitszeit aufzeichnen und weitere Unterlagen für die Dauer des Auftrags, längstens jedoch zwei Jahre, aufbewahren. Näheres Hierzu erfahren Sie auf den Seiten des Zolls.

Der Leistungsempfänger

Vorsicht ist auch bei der Beauftragung von Unternehmen geboten. Nach § 14 AEntGhaftet ein Unternehmer, der einen anderen Unternehmer mit der Erbringung von Werk- oder Dienstleistungen beauftragt, für die Verpflichtungen dieses Unternehmers, eines Nachunternehmers oder eines von dem Unternehmer oder einem Nachunternehmer beauftragten Verleihers zur Zahlung des Nettomindestentgelts an einen Arbeitnehmer oder zur Leistung von tariflichen Beiträgen. Diese Haftung ist zwar nachrangig, der Auftraggeber kann aber wie ein Bürge, der auf die Einrede der Vorausklage verzichtet hat, in Anspruch genommen werden.
Eine Übersicht über die geltenden Mindestlöhne ist auf den Seiten des Zolls abrufbar.
Im Baugewerbe haftet ein Generalunternehmer ab einem Auftragsvolumen von 275.000 Euro auch für die sozialversicherungsrechtlichen Zahlungspflichten seiner Nachunternehmer wie ein selbstschuldnerischer Bürge (§ 28e Absatz 3 a, d SGB IV).
Die Haftung entfällt allerdings, wenn der Generalunternehmer nachweisen kann, dass er bei der Auswahl der Nachunternehmer die Sorgfaltspflicht eines ordentlichen Kaufmanns aufgewandt hat. Dies umfasst etwa die Prüfung des Angebots darauf, ob bei den Lohnkosten Sozialversicherungsbeiträge zutreffend einkalkuliert sind.
Für Subunternehmer der zweiten Stufe haftet der Generalunternehmer nur dann, wenn die Einschaltung des ersten Subunternehmers nur zur Umgehung der Haftung als Strohmann erfolgt ist. Die Haftung des Hauptunternehmers ist im Übrigen nur nachrangig. Sie greift erst, wenn die Einzugsstelle den Subunternehmer angemahnt hat und die Mahnfrist abgelaufen ist.
Ein Risiko, das oft übersehen wird, stellt schließlich die illegale Arbeitnehmerüberlassung dar. Diese kann entstehen, wenn vertraglich die Abwicklung eines Werkvertrages vereinbart wurde, nach den tatsächlichen Verhältnissen aber eine Arbeitnehmerüberlassung vorliegt, für die eine Erlaubnis des Verleihers erforderlich ist. Eine solche Konstellation kann etwa entstehen, wenn die Arbeitnehmer des Auftragnehmers faktisch den Weisungen des Auftraggebers unterliegen, weil zum Beispiel kein Vorarbeiter, Polier oder Projektmanager vor Ort ist. Dem kann vorgebeugt werden, indem der Auftrag so konkret wie möglich formuliert wird, so dass der Auftragnehmer im Rahmen dieses Auftrages sein eigenes Direktionsrecht gegenüber seinen Arbeitnehmern ausüben kann. Näheres zur Entstehung und den Folgen der illegalen Arbeitnehmerüberlassung finden Sie auf den Seiten der Zollverwaltung.
Stand: Juli 2020
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