Abgrenzung Gewerbebetrieb - Freier Beruf

1. Allgemeines

Die Abgrenzung einer freiberuflichen Tätigkeit zur gewerblichen Tätigkeit ist aus mehreren Gründen für den betroffenen Selbstständigen von Bedeutung. Hier einige Beispiele:
  1. Die Berufsausübung ist bei Freien Berufen im allgemeinen an strenge Ausbildungsvoraussetzungen gebunden. Gewisse Ausnahmen bilden die künstlerischen, publizistischen und pädagogischen sowie einige neu entstandene wirtschaftsberatende Berufe, bei denen zumindest keine formalrechtlichen Zugangsnormen festgeschrieben sind. Im gewerblichen Bereich gilt dagegen der Grundsatz der Gewerbefreiheit, wenn dieser auch bei zulassungspflichtigen Handwerken und in einigen anderen Bereichen durchbrochen wird.
  2. Jeder Gewerbebetrieb, der in Deutschland tätig ist, unterliegt der Gewerbesteuer. Bemessungsgrundlage der Gewerbesteuer ist der Gewerbeertrag. Der Gewerbeertrag ergibt sich aus dem einkommen- und körperschaftsteuerlichen Gewinn, der um gesetzlich bestimmte Kürzungen und Hinzurechnungen ergänzt wird. Werden bestimmte Freigrenzen nicht überschritten, braucht der Gewerbetreibende allerdings keine Gewerbesteuer zu bezahlen. Der Freiberufler kann dagegen das Privileg der Gewerbesteuerfreiheit in Anspruch nehmen. Dieses Privileg wird mit dem Charakter der Berufstätigkeit, der Stellung und Bedeutung der Freien Berufe und der längeren Ausbildungszeit gerechtfertigt.
  3. Angehörige der Freien Berufe haben keine kaufmännische Buchführungspflicht. Die einfache Erfassung von Einnahmen und Ausgaben genügt. Auf eine entsprechende Einnahme-Überschussrechnung ohne Verpflichtung zur Erstellung einer Bilanz können sich bei gewerblicher Tätigkeit nur die sog. Kleingewerbetreibenden, deren Betrieb einen in kaufmännischer Weise eingerichteten und ausgeübten Geschäftsbetrieb nicht erfordert, beschränken.
  4. Ebenfalls eine Vereinfachung der Gewinnermittlung im steuerlichen Bereich ist die Möglichkeit für einige Freie Berufe, Pauschalbeträge ohne Nachweis als Betriebsausgaben absetzen zu können.
  5. Die Gründung einer Partnerschaftsgesellschaft ist nur Angehörigen Freier Berufe möglich. In einer solchen Gesellschaft müssen alle Gesellschafter in Freien Berufen tätig sein. Sie ist weder einkommen- noch körperschaft- oder gewerbesteuerpflichtig. Die Steuerpflicht nach Einkommensteuergesetz trifft allerdings die einzelnen Gesellschafter.
  6. Jeder Gewerbebetrieb ist Mitglied der IHK oder der Handwerkskammer. Die Freien Berufe sind dagegen in der Regel standesrechtlich in Berufskammern organisiert (Steuerberaterkammer, Wirtschaftsprüferkammer, Ingenieurkammer usw.).
Bei der Abgrenzung, ob im Einzelfall eine gewerbliche Tätigkeit oder ein Freier Beruf ausgeübt wird, kommt es in der täglichen Praxis häufig zu Problemen. Dieses Merkblatt will zur Problemlösung beitragen, indem es die wesentlichen Begriffe definiert und sie rechtlich einordnet.

2. Begriffsdefinitionen

2.1 Selbstständiger

Ein „beruflich Selbstständiger“ ist entweder als Gewerbetreibender, als Freiberufler oder in der Land- und Forstwirtschaft tätig.

2.2 Gewerbetreibender

Die Gewerbeordnung definiert den Begriff des Gewerbebetriebs nicht. Eine nähere Beschreibung findet sich aber in § 15 Abs. 2 Einkommensteuergesetz (EStG).
Eine
  • selbstständige,
  • nachhaltige (auf Dauer ausgerichtete) Betätigung,
  • die mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternommen wird und
  • die sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt ist danach Gewerbe, wenn diese Betätigung nicht nach §§ 13, 18 EStG als Ausübung
  • von Land- und Forstwirtschaft
  • eines Freien Berufs
  • einer sonstigen selbstständigen Arbeit (z. B. Verwaltung eigenen Vermögens) anzusehen ist.
Gewerblich sind z. B.:
  • Betriebe des Handwerks und der Industrie
  • Handelsbetriebe
  • Vermittlungstätigkeiten (z. B. des Maklers oder Handelsvertreters)
  • Gaststättenbetriebe
  • unternehmensnahe Dienstleistungen (Verkehr, Bewachung, Reinigung etc.)
Kapitalgesellschaften wie die Aktiengesellschaft (AG) und die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) sind kraft ihrer Rechtsform Gewerbebetriebe (§ 2 Abs. 2 Gewerbesteuergesetz (GewStG).
Jeder Gewerbebetrieb muss beim zuständigen Gewerbeamt (Gemeinde) angemeldet werden.

2.3 Freiberufler

Auch für den Freien Beruf gibt es keine gesetzliche Definition. Für das Steuerrecht sind in § 18 Abs. 1 EStG einige Beispiele dafür aufgeführt, mit welchen Tätigkeiten Einkünfte aus selbstständiger Arbeit erzielt werden (und nicht aus Gewerbebetrieb, § 15 EStG). Diese Berufe werden als freiberuflich angesehen. Der in § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG aufgeführte Katalog Freier Berufe ist allerdings nicht abschließend. Bei vergleichbaren Berufen ist deshalb jeweils im Einzelnen zu entscheiden.
Grundsätzlich gilt:
Freiberufler ist, wer
  • selbstständig und eigenverantwortlich tätig ist
  • und eine wissenschaftliche, künstlerische, schriftstellerische, unterrichtende oder erzieherische Tätigkeit ausübt.
Der Freiberufler erbringt also eine Dienstleistung höherer Art für die in der Regel eine höhere (akademische) (Aus-) Bildung erforderlich ist.
Freie Berufe setzen also eine Tätigkeit voraus, der nicht unbedingt ein Hochschulstudium vorangegangen sein muss. Es muss sich aber um eine Ausbildung wissenschaftlicher Art handeln. Darunter fallen auch das Selbststudium oder durch Berufstätigkeit erworbene Kenntnisse. Die Kenntnisse müssen dem Niveau eines Hochschulstudiums entsprechen.
Freiberufler unterliegen nicht der Pflicht zur Anmeldung beim Gewerbeamt. Sie beantragen die Vergabe einer Steuernummer direkt beim Finanzamt.

3. Abgrenzung Gewerbebetrieb und Freier Beruf

Die Abgrenzung ist oftmals schwierig, da zum Beispiel auch der freiberuflichen Tätigkeit in der Regel die Erwerbsabsicht nicht fehlt. Viele Tätigkeiten beinhalten also sowohl die Merkmale der freiberuflichen Tätigkeit als auch die des Gewerbebetriebs.
In diesen Fällen ist das ausschlaggebende Kriterium die geistige, schöpferische Arbeit, die bei einer freiberuflichen Tätigkeit im Vordergrund steht.
Nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG gehören insbesondere zu der freiberuflichen Tätigkeit
  • die selbstständig ausgeübte wissenschaftliche, künstlerische, schriftstellerische, unterrichtende oder erzieherische Tätigkeit,
  • die selbstständige Berufstätigkeit der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Rechtsanwälte, Notare, Patentanwälte, Vermessungsingenieure, Ingenieure, Architekten, Handelschemiker, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, beratende Volks- und Betriebswirte, vereidigten Buchprüfer (vereidigten Bücherrevisoren), Steuerbevollmächtigten, Heilpraktiker, Krankengymnasten, Journalisten, Bildberichterstatter, Dolmetscher, Übersetzer, Lotsen (sogenannte Katalogberufe) und
  • den Katalogberufen ähnliche Berufe.
Damit ein Beruf dem Katalogberuf ähnlich ist, muss er in wesentlichen Punkten mit diesem übereinstimmen. Dazu gehört, dass Ausbildung und die berufliche Tätigkeit selbst mit dem Katalogberuf vergleichbar sind.
Alle anderen Tätigkeiten, die nicht in § 18 Abs. 1 EStG aufgeführt sind oder zu den „ähnlichen Tätigkeiten“ zählen, sind gewerblich, wenn sie nicht zur Land- und Forstwirtschaft gehören.
Problem:
Abgrenzungsschwierigkeiten können sich bei einer gleichzeitigen freiberuflichen und gewerblichen Tätigkeit ergeben.
Übt eine natürliche Person sowohl eine gewerbliche als auch eine freiberufliche Tätigkeit aus, so sind diese steuerlich getrennt zu beurteilen, wenn zwischen beiden Tätigkeiten kein Zusammenhang besteht, so dass die Erzielung sowohl freiberuflicher als auch gewerblicher Einkünfte durch ein und dieselbe Person möglich ist. Besteht zwischen beiden Tätigkeiten ein sachlicher und wirtschaftlicher Zusammenhang („gemischte Tätigkeit“), kann aber eine einheitliche Beurteilung, d. h., die Annahme eines die gesamte Tätigkeit umfassenden Gewerbebetriebes geboten sein. Einheitliche Einkünfte liegen nur vor, wenn die Tätigkeiten derart miteinander verbunden sind, dass sie sich gegenseitig unauflösbar bedingen.
Insoweit besteht für den Freiberufler die Gefahr, durch seine gleichzeitige gewerbliche Tätigkeit insgesamt als Gewerbetreibender eingestuft zu werden.
Soll vermieden werden, dass es zu einer einheitlichen Veranlagung kommt, ist dem Finanzamt gegenüber glaubhaft zu machen, dass zwischen beiden Tätigkeiten kein sachlicher und wirtschaftlicher Zusammenhang besteht.
Tipp: Lassen Sie sich steuerlich beraten und suchen Sie den Dialog mit den Finanzbehörden, damit Sie in Abgrenzungsfragen Rechtsklarheit gewinnen.

3.1 Abgrenzung Gewerbebetrieb und Landwirtschaft/Vermögensverwaltung

Die Betriebe der so genannten Urproduktion werden ebenfalls nicht als „Gewerbebetriebe“ angesehen. Dazu gehören Land- und Forstwirtschaft, Garten- und Weinbau, Fischerei und Bergbau. Betriebe der Urproduktion können ihre Erzeugnisse verkaufen, ohne dies als Handelsgewerbe nach § 14 Gewerbeordnung (GewO) anzeigen zu müssen.
Die bloße Nutzung und Verwaltung eigenen Vermögens, insbesondere die Vermietung und Verpachtung von Grundbesitz (selbst, wenn sehr umfangreich und arbeitsaufwendig) ist in der Regel kein Gewerbebetrieb, weil allgemein übliche Ausnutzung des Eigentums. Zu bewerten wird diese Tätigkeit erst, wenn zu der bloßen Gebrauchsüberlassung besondere Umstände (z. B. ständiger Wechsel bei Vermietung von Ferienwohnungen oder weitere Serviceleistungen) hinzukommen.

3.2 Abgrenzung freier Mitarbeiter und Freier Beruf

Der Begriff des „freien Berufes“ ist von dem des „freien Mitarbeiter“ zu unterscheiden. Der „freie Mitarbeiter“ ist eine Person, die aufgrund eines Dienst- oder Werkvertrages für andere Personen/Unternehmen tätig ist, ohne im Rahmen eines festen, dauernden Beschäftigungsverhältnisses zu arbeiten. Er ist nicht in die Betriebsorganisation des Auftraggebers eingegliedert und erbringt die geschuldeten Leistungen persönlich. Je nach Tätigkeit kann der „freie Mitarbeiter“ Gewerbetreibender oder Freiberufler sein.

4. ABC der einzelnen Berufe

4.1 Gewerbebetrieb

Nach den Einkommensteuerrichtlinien H 136 gehören folgende selbstständig ausgeübte Berufe in der Regel zu den gewerblichen Tätigkeiten (in Zweifelsfällen sollten Sie Ihr Finanzamt konsultieren):
Apotheker (Besonderheit: zugehörig auch zur Apothekerkammer; heilberufliche Tätigkeit)
Buchführungshelfer
Buchhalter
Designer, wenn nicht künstlerisch
Detektiv
EDV-Berater, soweit er Anwendungssoftware entwickelt oder deren Einsatz betreut (mit oder ohne Hochschulabschluss) (vgl. auch EDV-Berater als freier Beruf)
Ehevermittler
Exportberater
Filmhersteller, sofern nicht insgesamt künstlerisch
Finanz- und Kreditberater (vom Bundesfinanzhof entschieden in: BFHE 153, S. 222)
Fitness-Studio, sofern nicht Sportunterricht, (in diversen Trainingsprogrammen), sondern Einweisung in Gerätebenutzung prägend
Fotograf, sofern nicht künstlerisch oder Bildberichterstattung
Fotomodell
Fremdenführer
Fußpfleger (außer medizinischer Fußpfleger „Podologe“)
Grafiker
Handelsvertreter
Inkassobüro
Klavierstimmer
Kreditberater
Künstler-Agent
Künstler-Manager
Kursmakler
Landschaftsgärtner, sofern nicht Land- und Forstwirtschaft
Partnervermittlung
Personalberater, der Stellenbewerber ausfindig macht und eine Vorauswahl trifft
Personalvermittler, Beruf ist erlaubnispflichtig. Erlaubniserteilung durch die Agentur für Arbeit Baden-Württemberg
Pharmaberater
Projektierer, sofern nicht Ingenieur
Propagandist
Public-Relations-(PR-)Berater, sofern nicht künstlerisch
Sachverständiger; gewerblich tätig, wenn der Gutachter bei seiner Tätigkeit an seine Marktkenntnisse oder an seine gewerblichen oder handwerklichen Erfahrung anknüpft oder wenn kommerzielle Gesichtspunkte in den Vordergrund treten. Eine freiberufliche Tätigkeit liegt dagegen vor, wenn der Gutachter auf der Grundlage von Disziplinen, die an Hochschulen gelehrt werden, und nach sachlichen und objektiven Gesichtspunkten eine qualifizierte Tätigkeit ausübt, die der Lösung schwieriger Streitfragen dient.
Schönheitssalon (handwerksähnliches Gewerbe des Kosmetikers)
Übersetzungsbüro-Inhaber der selbst nicht über Kenntnisse der Sprachen verfügt, in die oder aus denen innerhalb des Geschäftsbetriebs (durch Angestellte) übersetzt wird.
Unternehmensberater: vgl. Anmerkungen zum beratenden Betriebs- und Volkswirt, bzw. Ingenieur.
Zahntechnisches Labor
Zolldeklarant

4.2 Freier Beruf

Folgende Tätigkeiten zählen in der Regel zu den freien Berufen (Einkommensteuerrichtlinien H 136):

Architekt, aber Gewerbe: ein Architekt, der schlüsselfertige Bauten erstellt.
Arzt
Bauingenieur
Baustatiker
Beratender Volks- und Betriebswirt; Der beratende Volks- und Betriebswirt muss Kenntnisse in den hauptsächlichen Bereichen der Betriebswirtschaftslehre erworben haben, diese fachliche Breite auch in seiner praktischen Tätigkeit einzusetzen in der Lage sein und davon auch tatsächlich Gebrauch machen. In der Regel bedarf es dafür eines abgeschlossenen Studiums an Universität oder Fachhochschule. Eine gewisse Spezialisierung in der Berufstätigkeit ist unschädlich, solange diese sich wenigstens auf einen betrieblichen Hauptbereich erstreckt, wie z. B. Produktion, Absatz, Investition und Finanzierung oder betriebliches Rechnungswesen. Bei weitergehender Spezialisierung, z. B. auf Werbeberatung, liegt gewerbliche Tätigkeit vor. Die EDV-Beratung ist ein eigenständiger Beruf und damit auch bei Ausübung durch einen Diplom-Kaufmann nicht der Tätigkeit eines beratenden Betriebswirts ähnlich (vgl. Einzelheiten unter EDV-Berater).
Bildberichterstatter
Biologe
Buchprüfer, vereidigt
Bücherrevisor, vereidigt
Designer
Dolmetscher
EDV-Berater, soweit er Systemsoftware entwickelt. Dies ist ein dem Ingenieur (Katalogberuf der freien Berufe) ähnlicher Beruf. Dies gilt sowohl für den Hochschulabsolventen (Dipl.-Informatiker oder vergleichbare naturwissenschaftliche Ausbildung) als auch für den Autodidakten, der den Nachweis entsprechender theoretischer Kenntnisse anhand eigener praktischer Arbeiten erbringt.
Fahrschule, aber Gewerbe; wenn der Inhaber einer Fahrschule keinen Fahrlehrerschein besitzt, also die Unterrichtstätigkeit nicht eigenverantwortlich ausübt und keine persönliche Beziehung zum Fahrschüler besteht.
Hebamme
Heilpraktiker
Handelschemiker
Ingenieur (auch beratender Ingenieur), aber Gewerbe: Herstellung, Bearbeitung oder Vertrieb von Waren
Innenarchitekt, aber Gewerbe: Vermittlung des Absatzes von Möbeln
Interviewer
Journalist
Kameramann
Krankengymnast
Krankenpfleger, aber noch nicht abschließend geklärt bei häuslichen ambulanten Pflegediensten durch Krankenschwestern/-pfleger: Freiberuflichkeit bejaht, da es den Heilberufen ähnlich (so Finanzgericht Niedersachen in: EFG 94, S.146); verneint für Altenpflege, weil keine gesetzlich begründete Erlaubnis erforderlich und vom Gesundheitsamt nicht überwacht
Künstler, aber Gewerbe soweit werbeaktiv,
z. B. Mitwirkung an Werbefilm ohne eigenschöpferische Leistung, Überlassen von Fotos u. ä.
Lehrer, Musikunterricht und Privatunterricht im Sinne der Privatschulgesetze. Aber: Gewerbliche Tätigkeit z. B. bei Reitlehrern, die einen Reiterhof (mit Beherbergung und Beköstigung) betreiben, sowie Tanzlehrer, die in der Tanzschule z. B. auch Getränke verkaufen.
Logopäde, wenn er seine Tätigkeit mit Erlaubnis nach dem Logopädengesetz ausübt.
Lotse
Maler (Kunstmaler)
Masseur; Die Tätigkeit eines Heilmasseurs, der staatlich geprüft bzw. anerkannt ist, zu den Krankenkassen zugelassen ist und der amtsärztlichen Aufsicht untersteht, wird als freiberufliche Tätigkeit anzusehen sein. Aber Gewerbe: Pflegerische und vorbeugende Behandlung von Gesunden (z. B. Sport-, Schönheitsmassagen).
Medizinischer Fußpfleger (Podologe)
Musiker, soweit künstlerisch
Notar
Patentanwalt
Psychotherapeut/Psychologe mit ärztlicher Ausbildung
Rechtsanwalt, Rechtsbeistand
Restaurator, freiberuflich tätig bei Gemälden usw., nicht jedoch bei Gebrauchsgegenständen und Gebäuden (strittig)
Schriftsteller
Steuerberater
Steuerbevollmächtigter
Tierarzt
Tontechniker, der aus Darbietungen einzelner Musiker ein bestimmtes Klangbild herstellen soll
Trainer, jedoch nicht bei Unterricht an Tieren
Übersetzer
Unternehmensberater mit Ausbildung als Diplom-Betriebswirt oder Ingenieur (s. auch bei Beratener Volks- und Betriebswirt)
Vermessungsingenieur
Versicherungsmathematiker
Wirtschaftsprüfer
Wissenschaftler
Zahnarzt
Diese IHK-Information beruht auf einer Vorlage der Handelskammer Hamburg.
Stand: Oktober 2015